Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

Zelfreinigende maatregelen en de terugkijkperiode bij uitsluitingsgronden

Hof van Justitie EU 24 oktober 2018, ECLI:EU:C:2018:855 (C-124/17), Vossloh Laeis

Relevantie

  • Een inschrijver op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is, heeft het recht om aan te tonen dat hij maatregelen heeft getroffen en toch betrouwbaar genoeg is om deel te mogen nemen aan de aanbestedingsprocedure;
  • Een aanbestedende dienst mag voor het onderzoek naar de vraag of voldoende ‘zelfreinigende maatregelen’ zijn getroffen medewerking van de inschrijver verlangen, mits dat niet verder gaat dan strikt noodzakelijk.
  • Overlegging van een besluit waarin door de onderzoekende autoriteiten is vastgesteld dat een bepaalde inschrijver verplichtingen in het mededingingsrecht heeft geschonden, mag van de inschrijver worden verlangd.
  • De terugkijktermijn voor de uitsluitingsgrond ter zake van de schending van de mededinging wordt gekoppeld aan de datum van het besluit van de ACM en niet de datum waarop de schending heeft plaatsgevonden.

Inleiding

Inschrijvers kunnen om diverse redenen worden uitgesloten van deelname aan een aanbesteding. Onder andere indien één van de wettelijke uitsluitingsgronden van toepassing is (zie artikel 2.86 en 2.87 Aw2012). Denk daarbij bijvoorbeeld aan veroordelingen vanwege ernstige misdrijven, het hebben begaan van een ernstige beroepsfout of het maken van verboden kartelafspraken.

Een inschrijver op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is, mag een poging wagen om te bewijzen dat hij inmiddels maatregelen heeft getroffen en weer betrouwbaar is (zogenaamde ‘zelfreiniging’). Als hij daarin slaagt, kan de inschrijver niet meer worden uitgesloten. Als hij daarin niet slaagt, moet de aanbestedende dienst gemotiveerd uitleggen waarom dat zo is. Dit recht is in de Nederlandse aanbestedingswet vastgelegd (artikel 2.87a lid 1 Aw2012).

Wat een inschrijver moet doen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, komt ook aan de orde (2.87a lid 2 Aw2012). Geleden schade moet worden vergoed, er dient actief meegewerkt te worden met onderzoeken van de onderzoekende autoriteiten en er dienen concrete maatregelen te worden getroffen om herhaling te voorkomen.

Het Hof van Justitie EU laat zich in een recent arrest uit over de invulling van dit onderzoek naar de (herstelde) betrouwbaarheid van de inschrijver. Ook gaat het Hof in op de maximumduur van de uitsluiting in het geval van het maken van verboden kartelafspraken (als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub d Aw2012).

Waar ging het in dit arrest om?

Vossloh Laeis (Vossloh) is een onderneming die spooronderdelen vervaardigd. In 2016 heeft het Bundeskartellamt (de Duitse mededingingsautoriteit) Vossloh een boete opgelegd omdat zij tot 2011 heeft deelgenomen in een kartel. Stadtwerke München is een aanbestedende dienst die schade heeft geleden vanwege dat kartel en vordert – in een andere procedure – schadevergoeding van Vossloh.

Als Vossloh in 2016 besluit in te schrijven op een aanbestedingsprocedure georganiseerd door Stadtwerke München, trekt deze laatste de betrouwbaarheid van Vossloh in twijfel vanwege de deelname in het kartel. Vossloh reageert daarop door te stellen dat zij ‘zelfreinigingsmaatregelen’ heeft getroffen. Op het gebied van organisatie en personeel heeft Vossloh namelijk maatregelen getroffen ter voorkoming van herhaling. Verder is aangeboden de schade van Stadtwerke München als gevolg van het onrechtmatig gedrag van Vossloh te vergoeden. Het besluit waarmee de boete door de Bundeskartellamt is opgelegd wil Vossloh echter niet delen, omdat haar medewerking met de Bundeskartellamt voldoende zou moeten zijn voor zelfreiniging. Stadtwerke München neemt daar geen genoegen mee en sluit Vossloh uit van deelname aan de aanbesteding.

Dat leidt uiteindelijk tot een arrest van het Hof waarin twee onderwerpen centraal staan: (i) het onderzoek naar de betrouwbaarheid en (ii) de maximumduur van uitsluiting.

Wat vindt het Hof?

(i) het onderzoek naar de betrouwbaarheid

Het Hof gaat eerst in op de vraag of – naast het verlenen van medewerking aan de onderzoekende autoriteit – ook met de aanbestedende dienst actief moet worden meegewerkt om de feiten en omstandigheden die verband houden met de uitsluitingsgrond volledig op te helderen om het herstel van de betrouwbaarheid van de inschrijver te bewijzen.

Het antwoord daarop luidt bevestigend, mits die medewerking met de aanbestedende dienst beperkt blijft tot maatregelen die strikt noodzakelijk zijn voor het onderzoek naar de betrouwbaarheid.

Het Hof benoemt dat het tot de taak van aanbestedende diensten behoort om vast te stellen of een uitsluitingsgrond op een inschrijver van toepassing is. De vraag komt op waarop een aanbestedende dienst zich dan dient te baseren. Dat is afhankelijk van de uitsluitingsgrond die aan de orde is. Indien voor het vervolgen van bepaalde inbreuken een onderzoekende autoriteit is aangewezen (zoals in Nederland het Openbaar Ministerie of de ACM) is in beginsel leidend de procedure die deze onderzoekende autoriteit daarvoor volgt en de vaststellingen die daarin worden gedaan. Immers hebben de onderzoekende autoriteiten en de aanbestedende diensten een verschillende functie. De onderzoekende autoriteiten hebben tot taak op een onpartijdige wijze de inbreuk op een rechtsregel vast te stellen door de benodigde feiten te verzamelen en dergelijke inbreuken te sanctioneren, terwijl de aanbestedende diensten dienen te beoordelen welk risico zij lopen door een opdracht te gunnen aan een mogelijk onbetrouwbare partij. Bij gebreke van een onderzoekende autoriteit zal de aanbestedende dienst zelf onderzoek en verificatie moeten verrichten.

Bij de functie van de aanbestedende dienst hoort ook het recht van inschrijvers om de aanbestedende dienst – nadat is vastgesteld dat een uitsluitingsgrond op de inschrijver van toepassing is – te laten toetsen of de betrouwbaarheid is hersteld (de zelfreiniging). Het Hof benoemt dat een inschrijver moet meewerken voor zover dat nodig is voor het onderzoek van de aanbestedende dienst naar de claim van de inschrijver dat de betrouwbaarheid zou zijn hersteld. Een en ander met de nadrukkelijke kanttekening dat de aanbestedende dienst daarbij niet verder mag gaan dan het treffen van de maatregelen die strikt noodzakelijk zijn voor het volbrengen van het doel van het onderzoek.

Het Hof gaat vervolgens in op het onderzoek naar de (herstelde) betrouwbaarheid van een inschrijver die kartelafspraken heeft gemaakt. Daarvoor is in ieder geval vereist dat wordt aangetoond dat de feiten en omstandigheden van het kartel waarin is deelgenomen volledig zijn opgehelderd door actief mee te werken in het onderzoek van de mededingingsautoriteit. Om zulks na te gaan mag een aanbestedende dienst van de inschrijver verlangen het besluit van de mededingingsautoriteit te overleggen. Daar doet de omstandigheid dat het voor de aanbestedende dienst – die zelf schade heeft geleden als gevolg van de kartelafspraak – makkelijker wordt om de schadevergoedingsvordering te onderbouwen niet aan af.

De omstandigheid dat een inschrijver – die een mededingingsovertreding heeft begaan – clementie heeft verkregen, is in beginsel voldoende bewijs voor actieve medewerking aan het onderzoek van de mededingingsautoriteit.

Tot slot mag de aanbestedende dienst ook eisen dat feiten worden aangedragen die aantonen dat de door de inschrijver getroffen maatregelen om herhaling te voorkomen ook daadwerkelijk geschikt zijn voor dat doel. Dat de mededingingsautoriteit daar in haar onderzoek al eens om heeft gevraagd, rechtvaardigt niet dat de aanbestedende dienst dat niet zou mogen. Dat is slechts anders indien een en ander al voldoende zou blijken uit reeds overgelegde documenten en dan met name het besluit waarin de overtreding is vastgesteld.

(ii) de maximumduur van de uitsluiting

In de Europese aanbestedingsrichtlijn is ten aanzien van dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden vastgelegd hoe lang een inschrijver geweerd kan worden van deelname aan een aanbesteding vanwege een gedraging die de toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond heeft doen ontstaan (vgl. artikel 57 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU). Bij dwingende uitsluitingsgronden gaat het om een termijn van 5 jaren vanaf de datum dat een rechterlijke uitspraak, waarin de gedraging is vastgesteld, onherroepelijk is geworden. Bij facultatieve uitsluitingsgronden gaat het om een termijn van 3 jaren na de datum van de betrokken gebeurtenis.

In de kwestie van Vossloh is een facultatieve uitsluitingsgrond aan de orde en dient de maximumduur van uitsluiting dus op basis van de Europese richtlijn berekend te worden vanaf de ‘betrokken gebeurtenis’. De deelname van Vossloh aan het kartel is beëindigd in 2011. Het besluit waarin de Bundeskartellamt vaststelt dat de gedraging een overtreding is, is genomen in 2016. Wat is nu de betrokken gebeurtenis? Het Hof oordeelt vanuit het oogpunt van voorzienbaarheid en rechtszekerheid dat het besluit van de Bundeskartellamt moet worden aangemerkt als de betrokken gebeurtenis. Daarmee wordt ook aangesloten bij de systematiek die geldt bij de dwingende uitsluitingsgronden, waarbij de feiten die aanleiding geven tot een veroordeling ook niet als maatstaf worden genomen maar het onherroepelijke vonnis waarin de inbreuk wordt vastgesteld. Volgens het Hof is dit des te meer gerechtvaardigd vanwege de omstandigheid dat de overtreding van het mededingingsrecht pas als bewezen kan worden beschouwd op het moment dat de feiten juridisch als zodanig worden gekwalificeerd. Dat geschiedt door middel van het besluit.

Gevolgen voor de Nederlandse rechtspraktijk

Indien de situatie zich voordoet dat een uitsluitingsgrond op een inschrijver van toepassing is, dan heeft die inschrijver het recht om zijn betrouwbaarheid te bewijzen. Het arrest van het Hof biedt een leidraad voor zowel aanbestedende diensten als inschrijvers voor het aanleveren van de vereiste gegevens en de wijze van beoordeling van de vraag of voldoende zelfreinigende maatregelen zijn getroffen. Het uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst mag toetsen of de betrouwbaarheid is hersteld en ten behoeve van dat onderzoek mag verlangen dat de inschrijver meewerkt, mits daarbij niet verder wordt gegaan dan noodzakelijk. In ieder geval staat het de aanbestedende dienst vrij om het besluit van de onderzoekende autoriteit over de gedraging waarop de uitsluitingsgrond ziet bij de inschrijver op te vragen. Het arrest biedt een algemeen kader voor het onderzoek naar de betrouwbaarheid en leent zich naar ons oordeel voor een toepassing bij meerdere uitsluitingsgronden.

Het oordeel van het Hof over de maximumduur van uitsluiting bij overtredingen van de mededingingswet is minder belangwekkend. In de Nederlandse aanbestedingswet was reeds opgenomen dat uitsluitend beschikkingen van de ACM worden betrokken die in de drie jaar voorafgaand aan het moment van inschrijving onherroepelijk zijn geworden (artikel 2.87 lid 2 sub c Aw2012). De vraag is echter hoe deze uitspraak zich verhoudt tot bijvoorbeeld de uitsluitingsgronden ‘ernstige beroepsfout’ (2.87 lid 1 sub c Aw2012) en ‘schendingen van milieu-, sociaal en arbeidsrecht’ (2.87 lid 1 sub a Aw2012). De Nederlandse aanbestedingswet lijkt ten aanzien van die uitsluitingsgronden aan te sluiten bij het moment waarop de schending heeft plaatsgevonden en dus niet het moment waarop de schending door een onderzoekende autoriteit als zodanig wordt gekwalificeerd (vgl. artikel 2.87 lid 2 sub a en b Aw2012). De vraag is of dat past bij de uitleg van het Hof van het begrip ‘betrokken gebeurtenis’. In de lijn van de redenering van het Hof nemen wij aan dat – in het geval er een aangewezen onderzoekende autoriteit voor een bepaalde schending bestaat – het moment waarop de schending als zodanig wordt gekwalificeerd, beslissend is voor het starten van de termijn. Bij gebreke van nadere rechtspraak blijft dit vooralsnog – helaas – onzeker.

Wilt u meer weten over deze beschikking, neem dan contact op met Mr. Simon Lautenbag.

ONZE MENSEN VAN A TOT Z//
CONTACT Simon Lautenbag
  • Restschuld na crisis; kan ik mijn bank daarvoor verantwoordelijk houden?
  • Geen huwelijkse voorwaarden? Toch blijft privé, wat privé was.
  • Ontslag nemen, lagere alimentatie?
  • Belangrijke termijn voor werknemers bij ontslag op staande voet
  • Dienstverband laten ‘slapen’ om geen transitievergoeding te hoeven betalen, is toegestaan
  • Overlast door huurders: wat vindt het Gerechtshof daarvan?
  • De failliete huurder: leegstandschade en de bankgarantie
  • Wetsvoorstel UBO-register omvat nieuwe ‘terugmeldingsplicht’ Wwft-instellingen
  • Is uw gedragsverklaring aanbesteden nog geldig?
  • Een werknemer met twee dienstverbanden? Houd rekening met de Arbeidstijdenwet!
  • Het adviesrecht van de ondernemingsraad in geval van faillissement
  • Transitievergoeding ook verschuldigd bij dienstverband van exact 24 maanden
  • Koop breekt geen huur (maar soms wel in stukjes)
  • Valse reviews op internet: niet zonder consequenties
  • Transitievergoeding bij langdurig arbeidsongeschiktheid: geld terug?
  • Onteigening Hedwigepolder: Hoge Raad bevestigt rechtbankvonnis
  • Overheid wil het aantal vechtscheidingen terugdringen
  • Verborgen camera’s: diefstal op de werkvloer NAAR NIEUWS//
  • De meest gestelde vragen over de AVG: deel 1 – Minder dan 250 werknemers: toch een verwerkingsregister bijhouden? NAAR NIEUWS//
  • De meest gestelde vragen over de AVG: deel 2 – Toestemming niet altijd nodig NAAR NIEUWS//
  • Bankbreuk; wat is dat eigenlijk? NAAR NIEUWS//
  • Wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans: wat verandert er? Wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans: wat verandert er?
  • Een brancheringsregeling in een bestemmingsplan: Mag dat?
  • Heeft u al een privacystatement voor uw werknemers?
  • Kwijtschelden van studiekosten kost u mogelijk meer dan u denkt
  • Mijn werknemer heeft schulden. Wat nu?
  • Nieuwe maatregelen aangekondigd ter verbetering toegankelijkheid van de woningmarkt voor starters
Stel Hier Uw Vraag contactformulier//