Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

Inleiding:

Op 1 juli 2012 is de WM&O in werking getreden. Doel van deze wet is: “het creëren van zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen enerzijds overheden die als aanbieder van goederen of diensten aan derden optreden en anderzijds particuliere ondernemingen”.

Uitgangspunt van de wet is dat overheidsorganisaties de vrijheid hebben om ‘economische activiteiten’ te verrichten, maar dat ze zich daarbij wel aan een viertal gedragsregels dienen te houden. Deze vier gedragsregels zijn opgenomen in artikel 25i tot en met 25l van de Mededingingswet en betreffen, kort gezegd: 1) het doorberekenen van de integrale kostprijs; 2) het bevoordelingsverbod; 3) gegevenshergebruik en 4) functiescheiding.

Toezicht op naleving van de wet geschiedt door de ACM. De ACM kan in dat verband bij besluit een zogenoemde ‘verklaring voor recht’ afgeven. De ACM kan geen boetes opleggen.

In de volledige eerste twee jaar waarop de wet van toepassing is, heeft de ACM slechts eenmaal een dergelijk besluit gepubliceerd (Zaaknr. 13.0349.53 van 18 maart 2014; Filmclub Naaldwijk – Stichting Bibliotheek Westland en Gemeente Westland).

Het is dan ook opvallend te noemen dat in 2015 al drie besluiten zijn gepubliceerd door de ACM. Al deze drie besluiten hebben betrekking op een klacht over het niet doorberekenen van de integrale kostprijs (art. 25i Mw). Het laatste besluit dateert van 29 oktober 2015 (Zaaknr. 15.0333.29) waarbij het ministerie van Defensie bij een opdracht van de Peruaanse marine, in strijd met art. 25i Mw niet de integrale kostprijs heeft doorberekend bij het overvliegen van een vliegtuig naar de bestemming van de koper (zogenaamde ferryvluchten). De eerste twee besluiten in 2015 zien op economische activiteiten van gemeenten. Deze besluiten worden hieronder kort besproken.

Los van de verhoogde aandacht van de ACM, geldt dat er ook steeds meer politieke geluiden opkomen over de tegenvallende effecten van de wet. Hieronder ook een initiatiefnota van een tweetal Kamerleden. Ook daarop wordt hieronder kort bij stil gestaan.

Besluit 15.0303.29 van 29 mei 2015 (Aanloophaven gemeente Zeewolde):

Naar aanleiding van een klacht heeft de ACM onderzoek gedaan naar de hoogte van de liggeldtarieven in een (gemeentelijke) Aanloophaven van de gemeente Zeewolde.

De gemeente Zeewolde had recent investeringen gedaan in de Aanloophaven, zoals nieuwe bestrating nabij de haven, met als doel de haven aantrekkelijker te maken voor passanten. Deze investeringen door de gemeente Zeewolde zijn echter niet betaald uit de opbrengsten van de exploitatie van de Aanloophaven.

Op grond van art. 25l lid 4 Mw dient een bestuursorgaan op verzoek van de ACM aan te tonen dat het voldaan heeft aan de verplichting tot doorrekening van de integrale kosten. Het is daarbij aan het bestuursorgaan om de doorberekening van de integrale kosten zodanig in te richten dat zij dit kan aantonen!

De gemeente Zeewolde kan dit niet. In 2014 heeft de gemeenteraad het liggeldtarief vastgesteld op € 1,05 per strekkende meter per dag. Tot dit bedrag is men gekomen door middel van een prijsvergelijking met de tarieven van omliggende jachthavens. Gebleken is dat in dit bedrag niet voornoemde investeringen zijn meegenomen; het bedrag is ook niet afdoende  om de kosten van de Aanloophaven te dekken.

Op 28 mei 2015, aldus daags voor dagtekening van het besluit van de ACM neemt de gemeenteraad van Zeewolde evenwel een zogenoemd algemeen belang besluit, inhoudende het besluit  de exploitatie van de Aanloophaven te kwalificeren als een activiteit in het algemeen belang.

Op grond van art. 25h lid 5 Mw houdt een dergelijk besluit in dat de gedragsregels uit de WM&O niet van toepassing zijn op de betreffende activiteit. Dit besluit is genomen met terugwerkende kracht, op grond waarvan de gemeente Zeewolde zich op het standpunt stelt dat zij daarmee nimmer in strijd met de WM&O heeft gehandeld. Dat standpunt wordt niet door de ACM gevolgd.

De ACM concludeert dan ook dat de gemeente Zeewolde bij de exploitatie van de Aanloophaven de verplichting tot doorrekening van ten minste de integrale kosten niet heeft nageleefd tot in ieder geval 28 mei 2015.

Besluit 15.0723.29 van 24 augustus 2015 (gemeentelijke liggelden gemeente De Marne):

Ook in deze zaak heeft de ACM een signaal ontvangen dat de gemeente De Marne, die verschillende (passanten)havens exploiteert, liggeldtarieven in rekening brengt die te laag zijn om de kosten te kunnen dekken.

Zoals ook bij de bespreking van het vorige besluit aangegeven, dient een bestuursorgaan op grond van art. 25l lid 4 Mw, op verzoek van de ACM aan te tonen dat het voldaan heeft aan de verplichting tot doorrekening van de integrale kosten. Het is daarbij aan het bestuursorgaan om de doorberekening van de integrale kosten zodanig in te richten dat zij dit kan aantonen!

Ook de gemeente De Marne is daartoe niet in staat. Het vastgestelde tarief ad € 1,05 (per strekkende meter, per dag), respectievelijk € 0,70 (per strekkende meter, per dag) blijkt niet gebaseerd te zijn op de onderliggende kosten, maar is tot stand gekomen op basis van een vergelijking met tarieven die gemeenten elders in Nederland hanteren.

Beide tarieven worden nog wel verhoogd met een milieutoeslag van € 2,65 per dag per boot, maar de totaal gerealiseerde kosten voor de exploitatie van de gemeentelijke havens liggen circa 12 maal hoger dan de gerealiseerde opbrengsten.

De gemeente De Marne stelt zich onder andere op het standpunt dat zij geen aanleiding had om tot doorrekening van de integrale kosten over te gaan, omdat het tarief van de gemeente niet wezenlijk afwijkt van tarieven elders en dat de gemeente ligplaatsen exploiteert die voor een particuliere exploitant onrendabel zouden zijn. Naar het oordeel van de gemeente vindt er dus helemaal geen verstoring op de markt plaats en concurrerende particuliere aanbieders van ligplaatsen worden niet in hun concurrentiepositie geschaad.

De ACM verwerpt de zienswijze van de gemeente. Dat de gemeente ligplaatsen aanbiedt die voor een particuliere exploitant onrendabel zouden zijn, doet niets af aan het feit dat er sprake is van een economische activiteit waarvoor de integrale kosten dienen te worden doorberekend, aldus de ACM.

Politieke aandacht voor WM&O in 2015:

  1. a) Evaluatie van de wet en de reactie daarop van minister Kamp:

De werking van de wet is beperkt tot 1 juli 2017, tenzij voor dat tijdstip besloten wordt de wet te verlengen. Hiervoor dient de wet geëvalueerd te worden. Die evaluatie heeft plaatsgevonden in de eerste helft van 2015.

De minister van EZ zou in dat kader voor 1 juli 2015 verslag uitbrengen aan de Staten-Generaal over de doeltreffendheid en de effecten van de wet in de praktijk. De resultaten van de evaluatie geven volgens de minister evenwel aanleiding om in zijn reactie op de evaluatie ook een voorstel te doen ten aanzien van de toekomst van de wet. Hiervoor heeft de minister meer tijd nodig, om welke reden hij toezegt nog voor het einde van dit jaar de evaluatie en zijn reactie daarop naar de Tweede Kamer te zenden.

  1. b) Persbericht ACM 10 september 2015:

In een persbericht van 10 maart 2015 heeft de ACM aangegeven dat de wet een beperkt effect heeft op de exploitatie door overheden van sportvoorzieningen, parkeergarages en afvalinzameling. Met name in die sectoren wordt door de overheid een besluit van algemeen belang genomen, zodat de wet niet van toepassing is op die activiteiten. Hoewel marktpartijen bezwaar kunnen maken tegen een dergelijk besluit, wordt daar nagenoeg geen gebruik van gemaakt.

Daarnaast geeft de ACM aan dat er veel klachten binnenkomen over vermeende concurrentieverstoringen door inbesteedconstructies van overheden.  

  1. c) Initiatiefnota Kamerleden Ziengs en Verhoven 14 oktober 2015:

Op 14 oktober 2014 hebben de Kamerleden Ziengs en Verhoef een initiatiefnota ingediend. Naar het oordeel van de initiatiefnemers voldoet de wet niet vanwege  een zestal knelpunten.

Knelpunten:

Met name de uitzonderingen op het toepassingbereik van de wet lijkt een doorn in het oog. Zo wordt bijvoorbeeld het toepassingsbereik van de wet uitgehold doordat overheden een  besluit van algemeen belang kunnen nemen, waarna (zoals hiervoor genoemd) de gedragsregels van de WM&O niet (langer) van toepassing zijn op de betreffende activiteit van de overheid. Gebleken is dat in circa 90% van de gevallen een dergelijk besluit wordt genomen.

Daarnaast zijn de Kamerleden van oordeel dat in een groot aantal sectoren ondernemingen worden geconfronteerd met besluiten van overheden die marktactiviteiten in eigen beheer gaan uitvoeren (het zogenoemde ‘inbesteden’). Doordat overheden marktactiviteiten door een aan de overheid verbonden entiteit laten uitvoeren, wordt de markt buiten spel gezet en verliezen ondernemingen  werk en omzet.

Voorts ontbreekt er een gelijk speelveld voor publiek en privaat onderwijs in de praktijk, doordat onderwijsinstellingen op dit moment zijn uitgezonderd van de wet. Universiteiten en hogescholen bieden commerciële activiteiten aan in concurrentie met de vrije markt zonder dat de integrale kostprijs in rekening wordt gebracht.

De initiatiefnemers zijn van oordeel dat de WM&O een serieuze bescherming moet opleveren tegen concurrentie door overheden, om welke reden zij voorstellen de wet aan te scherpen.

Zo stellen de initiatiefnemers  voor om:

i) ook bij de WM&O te gaan werken met het ‘nee, tenzij beginsel’. Op grond daarvan zou het vertrekpunt moeten zijn dat overheden in beginsel geen economische activiteiten verrichten die ook door private ondernemingen kunnen worden aangeboden. Overheden mogen alleen economische activiteiten uitvoeren indien zij kunnen aantonen en onderbouwen dat uitvoeren van die economische activiteiten noodzakelijk en proportioneel is;

ii) de uitzondering om een activiteit aan te wijzen als algemeen belang te schrappen;

iii) de wet uit te breiden met een hoofdstuk over verplichte toepassing van de gedragsregels bij inbestedingsbesluiten. Daarvoor zou ook het nee, tenzij beginsel als uitgangspunt moeten gelden;

iv) de maximale duur voor overheden om economische activiteiten te verrichten vast te stellen op vier jaar;

v) de gedragsregels ook van toepassing te verklaren op onderwijsactiviteiten;

vi) de overheid te verplichten jaarlijks een overzicht van al hun economische activiteiten te verstrekken aan de ACM, die informatie daaruit openbaar maakt. Ook ontwerpbesluiten van overheden zouden moeten worden gepubliceerd op een centrale website van de ACM, zodat het eenvoudiger wordt voor ondernemingen om nieuwe besluiten te signaleren.

Of een of meer van deze voorgedragen oplossingen zullen worden overgenomen door de minister, zal eind van het jaar moeten blijken als de minister de evaluatie van de wet en zijn reactie daarop presenteert aan de Tweede Kamer.

Heeft u nadere vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Theunis Dankert.