Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

Hoofdlijnen WAS

Werknemers kunnen sinds 1 juli jl. zowel hun werkgever als de opdrachtgever van de werkgever aansprakelijk stellen voor betaling van het loon. Deze partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van het loon van de voor de uitvoering van de werkzaamheden ingezette werknemers. De werknemer kan deze partijen dus tegelijkertijd aanspreken. De opdrachtgever van de werkgever kan alleen onder deze betalingsplicht uit als hij in rechte aannemelijk maakt dat hem geen verwijt treft ten aanzien van het niet betalen van het loon (zie ook nog hierna).

Vaak is er een keten van opdrachtgevers (hoofdopdrachtgever – aannemer – onderaannemer(s)). Een werknemer die er niet in slaagt om zijn loon betaald te krijgen door zijn werkgever en/of diens opdrachtgever, kan in door de WAS omschreven gevallen steeds een hogere opdrachtgever aanspreken voor zijn loon. Dat kan bijvoorbeeld als de werkgever of diens opdrachtgever na een veroordelend vonnis nog niet betaalt. De werknemer kan dan steeds een tree hoger op de ‘opdrachtgeversladder’ verhaal halen.

Uiteindelijk komt de werknemer dan bij de hoofdopdrachtgever uit. Als er een jaar is verstreken tussen het moment dat hij de hoofdopdrachtgever heeft gemeld dat hij een loonvordering heeft en hij in het tussenliggende jaar voldoende heeft gedaan om zijn loon betaald te krijgen van zijn werkgever en/of opdrachtgever van de werkgever en/of daarboven gelegen opdrachtgevers, dan kan hij alle overige tussenschakels overslaan en direct verhaal halen bij de hoofdopdrachtgever. De werknemer moet de hoofdopdrachtgever dus wel eerst melden dat hij een loonvordering heeft. De werknemer dient vervolgens een jaar activiteiten te verrichten om zijn achterstallig loon te ontvangen van de lagere schakels in de keten, maar daarna kan zich direct bij de hoofdopdrachtgever melden voor betaling van het loon. Op deze manier (de directe melding van de loonachterstand) zal ook van bovenaf, namelijk vanuit de hoofdopdrachtgever, druk wordt uitgeoefend op de onderliggende opdrachtnemers om het loon aan de werknemer te betalen. Na dit jaar zal de hoofdopdrachtgever het loon moeten betalen en hij moet dan nog maar zien of hij dit geld terug kan krijgen. Als de werknemer drie maanden helemaal geen loon of minder dan 70% van het minimumloon heeft ontvangen, dan kan hij al na een half jaar terecht bij de hoofdopdrachtgever. De partij (niet zijnde de werkgever) die uiteindelijk het loon betaalt, heeft onder omstandigheden wel een wettelijke mogelijkheid tot verhaal van de goederen van een lager gelegen opdrachtgever.

In de WAS is verder bepaald dat de opdrachtgever verplicht is om de werknemer te informeren over zijn opdrachtgever en de hoofdopdrachtgever. Zo weet de werknemer ook daadwerkelijk waar hij moet zijn. Tot slot beperkt de WAS de mogelijkheden om vorderingen van de werkgever te verrekenen met het minimumloon van de werknemer.

Risico’s

Iedere opdrachtgever in de keten loopt dus nu het risico dat hij door een werknemer van een lagere opdrachtnemer wordt aangesproken tot loonbetaling. Dit kan leiden tot schade. De loonbetalende opdrachtgever loopt immers een verhaalsrisico omdat hij niet altijd het door hem betaalde loon zal kunnen verhalen op de desbetreffende onderaannemer.

Hoe kunt u de risico’s zo goed mogelijk ondervangen?

Beroep op niet verwijtbaarheid

Een opdrachtgever kan zich verweren tegen aansprakelijkheid voor de loonbetaling. Hij moet dan in rechte aannemelijk maken dat hem, gelet op de omstandigheden, niet verweten kan worden dat het loon niet is voldaan. Dit is voor de opdrachtgever van de werkgever bepaald in artikel 7:616a lid 2 BW en voor elke hogere opdrachtgever in de keten in artikel 7:616b lid 3 BW. Omdat hij dit in rechte aannemelijk moet maken, kan en zal dus pas achteraf worden beoordeeld of de opdrachtgever geen verwijt kan worden gemaakt over de onderbetaling. Vooraf kan een opdrachtgever daar geen zekerheid over krijgen. Hij kan de uitkomst van de discussie wel zoveel mogelijk beïnvloeden. De regering heeft aangegeven dat opdrachtgevers ‘hoger in de boom’ op twee momenten invloed kunnen hebben op de uitkomst van de vraag of hen een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de onderbetaling. Opdrachtgevers kunnen zich door hun gedrag op deze momenten mogelijk disculperen, al geeft de regering geen garanties. Het gaat om de volgende momenten waarop de opdrachtgever zijn invloed kan laten gelden:

Voorafgaand aan het sluiten van een aanneemovereenkomst

  • De opdrachtgever geeft enkel opdracht aan betrouwbare partijen, die geregistreerd staan in het handelsregister (Nederlands of buitenlands). Voor overheden geldt dat zij in het aanbestedingstraject specifiek aandacht besteden aan dit onderwerp en dat zij letten op de inschrijvingsprijs.
  • De overeenkomsten van opdracht of aanneming van werk bepalen dat de opdrachtnemer zal voldoen aan de wet- en regelgeving en CAO bepalingen. Ook worden opdrachtnemers/ aannemers met een kettingbeding verplicht om alleen met zuivere partijen zaken te doen. Door het kettingbeding moeten zij die verplichting ook weer doorleggen naar beneden. Wanneer dit is afgesproken kan de (hoofd)opdrachtgever in ieder geval aantonen dat hij bij het aangaan van de overeenkomst, rekening heeft gehouden met de positie van de werknemers.
  • De opdrachtgever bedingt in de overeenkomst (met kettingbeding voor onderaanneming) het recht om regelmatig na te gaan of de verloning wel juist gebeurt en of de administratie op orde is. Die controles (al dan niet uitgevoerd door een externe partij) moeten vervolgens ook daadwerkelijk plaatsvinden. Op die manier houdt een opdrachtgever in de gaten wat er gebeurt en kan hij invloed uitoefenen op de betaling. Gaat het toch mis, dan heeft hij zich er in ieder geval mee bemoeid en kan hij zich er op beroepen dat hem geen verwijt kan worden gemaakt.
  • In de (onder)aanneemovereenkomst is een plan van aanpak opgenomen voor het geval dat een  werknemer zich meldt. Dat plan moet ook worden opgevolgd. Er is geen instructie over hoe zo’n plan er uit moet zien. Mijns inziens staat daar in ieder geval in dat de aangesproken opdrachtgever de loonvordering van de werknemer zelf onderzoekt, dat hij actief contact houdt met de (onder)aannemers en de werkgever die nog niet heeft betaald en hen poogt te bewegen om wel te betalen. Wellicht is het verstandig om een opschortingsrecht op te nemen.
  • In de overeenkomst is een boetebepaling opgenomen. Wanneer de afspraken zoals hiervoor aangegeven, niet worden nageleefd, dan is de (onder)aannemer een boete verschuldigd aan zijn opdrachtgever. Door een kettingbeding moet dit in de hele keten opgenomen worden. Het is ook zinvol om een vrijwaring op te nemen ter zake van aanspraken van werknemers van (onder)aannemers. Hier gaat een waarschuwend effect van uit.

Bij wanbetaling

Wanneer een onderbetaalde werknemer desondanks verhaal komt halen, moet de opdrachtgever het overeengekomen plan van aanpak volgen. Wanneer de opdrachtgever pro-actief handelt, zal hij makkelijker een beroep kunnen doen op de niet-verwijtbaarheid.

Conclusie

De regering heeft aangegeven dat het gaat om ‘adequate opdrachtverlening vooraf en bij desalniettemin gebleken duidelijke misstanden om adequaat optreden achteraf.’ Op die manier heb je als opdrachtgever de grootste kans om je te disculperen. Van belang is wel dat over het algemeen van een groot bedrijf meer inspanning wordt verwacht dan van een kleiner bedrijf. Uiteindelijk gaat het echter om de feitelijke omstandigheden en de rechter beslist in een individueel geval of de opdrachtgever niet-verwijtbaarheid heeft gehandeld. Als de rechter de opdrachtgever gelijk geeft, dan hoeft deze de werknemer niet te betalen. De werknemer moet het dan (als dat kan) hoger in de boom proberen.

Verhaal van schade

Als de opdrachtgever volgens de rechter echter niet voldoende heeft gedaan om de misstand te voorkomen of herstellen (zie hiervoor), dan zal deze de loonvordering van de werknemer van de (onder)aannemer moeten voldoen. Daardoor lijdt de betalende opdrachtgever schade. Het verstandig om voor dat scenario in de overeenkomst van (onder)aanneming een vrijwaring op te nemen. Deze vrijwaring bepaalt dat deze (onder)aannemer zijn opdrachtgever volledig vrijwaart voor de door de opdrachtgever geleden schade ten gevolge van een terecht beroep van een werknemer van de (onder)aannemer op betaling van zijn loon. Met een kettingbeding moet worden geborgd dat de vrijwaring in de hele keten van (onder)aanneming wordt opgenomen. Op die manier ontstaat de meeste kans op verhaal en uiteindelijk daadwerkelijke betaling van de schadevergoeding.

Conclusie

Overheden zijn vaak als hoofdopdrachtgever betrokken bij diverse projecten. Er bestaat dus een aanzienlijk risico dat zij op enig moment worden geconfronteerd met een loonvordering van een werknemer van een (onder)aannemer. Om dit zo veel mogelijk te voorkomen en de schade te beperken, doen zij er goed aan om bij de procedure voorafgaand aan opdrachtverlening aan te passen, maar ook de uiteindelijke contracten. Wanneer zich desondanks een misstand voordoet, moeten zij zich pro-actief opstellen om het leed zoveel mogelijk te beperken.

Daarbij kan gedacht worden aan navolgende bedingen in de overeenkomsten van opdracht:

  1. De opdrachtnemer/aannemer (**terminologie afhankelijk van contract) houdt zich in de uitvoering van de opdracht aan de geldende wet- en regelgeving, waaronder de toepasselijke arbeidsrechtelijke regelgeving. Hij zorgt voor de tijdige en volledige betaling van het loon van de door de opdrachtnemer/aannemer in te schakelen arbeidskrachten en voor een correcte naleving van de van toepassing zijnde CAO.
  2. De opdrachtnemer/aannemer legt alle arbeidsvoorwaardelijk afspraken ten behoeve van de uitvoering van de onderhavige opdracht op een inzichtelijke en toegankelijke wijze vast.
  3. De opdrachtnemer/aannemer verschaft desgevraagd aan bevoegde instanties toegang tot deze arbeidsvoorwaardelijke afspraken en werkt mee aan controles, audits en/of loonvalidaties.
  4. De opdrachtnemer/aannemer verschaft desgevraagd aan de opdrachtgever toegang tot de onder 2 bedoelde arbeidsvoorwaardelijke afspraken indien deze dit noodzakelijk acht in verband met het voorkomen van of de behandeling van een loonvordering aangaande verrichte arbeid ten behoeve van de opdracht.
  5. De opdrachtnemer/aannemer is verplicht om alle bovenstaande contractverplichtingen (informatieverplichtingen) en de onder 7 en 8 opgenomen vrijwaringen onverkort op te leggen aan alle partijen waarmee hij contracten aangaat ten behoeve van de uitvoering van de opdracht.
  6. De opdrachtnemer/aannemer is verplicht om hierbij tevens te bedingen dat deze partijen vervolgens de bovenstaande en de in dit artikel(lid) genoemde contractverplichtingen, alsmede de onder 7 en 8 opgenomen vrijwaringen onverkort opnemen in contracten die zij aangaan ten behoeve van de uitvoering van de onderhavige opdracht.
  7. De opdrachtnemer/aannemer vrijwaart de opdrachtgever voor alle aanspraken van werknemers van de opdrachtnemer/aannemer, door de opdrachtnemer/aannemer in te schakelen (onder)aannemers en alle overige (onder)aannemers in de onderliggende keten van (onder)aannemers. De opdrachtnemer/aannemer vrijwaart de opdrachtgever voor alle schade die de opdrachtgever lijdt ten gevolge van een aanspraak van een in de eerste zin bedoelde werknemer, waaronder, doch niet beperkt tot:
  • Bruto loonkosten;
  • Onderzoekskosten;
  • Kosten rechtsbijstand;
  • Proceskosten;
  • Boetes, al dan niet door overheids- of controle-organen opgelegd;

8.De opdrachtnemer/aannemer vrijwaart de opdrachtgever voor alle schade die de opdrachtgever lijdt ten gevolge van niet nakoming van de hiervoor onder 1 t/m 6 bedoelde verplichtingen, zonder dat daar een ingebrekestelling voor nodig is.

Het is noodzakelijk om een goed kettingbeding op te nemen. Op die manier kunnen uiteindelijk zoveel mogelijk partijen worden aangesproken. Of het vervolgens daadwerkelijk tot betaling komt, hangt af van in hoeverre het kettingbeding juist is opgenomen in de gehele keten en in hoeverre de(onder)aannemers verhaal bieden.

Het voorgaande is niet alleen van belang voor nieuwe overeenkomsten (daar kun je immers makkelijker onderhandelen met verwijzing naar de nieuwe wetgeving), maar mogelijk ook voor bestaande contracten. Enkel in overleg met alle partijen is aanpassing van de overeenkomsten mogelijk, maar overleg over deze kwesties is zeker zinvol.

Heeft u nadere vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Katrina Suls