Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

De vraag of een entiteit kwalificeert als publiekrechtelijke instelling blijft een lastige

Hof van Justitie EU 5 oktober 2017, ECLI:EU:C:2017:736 (C-567/15)

Relevantie

  • De A-G vereenzelvigt een aanbestedende dienst en diens dochteronderneming als die een quasi-inbestedingsrelatie hebben. 
  • Eventuele opdrachten van de aanbestedende dienst aan de dochteronderneming zijn weliswaar vrijgesteld van aanbesteding op grond van de quasi-inbestedingsleer, maar wanneer de dochter die opdrachten niet zelf uitvoert, maar deze op haar beurt geheel of gedeeltelijk gunt aan derden om de taken van de aanbestedende dienst (de moeder) uit te kunnen voeren, dan vindt de A-G dat er geen rechtvaardiging meer bestaat voor een uitzondering op de aanbestedingsregels. 
  • Het Hof gaat niet mee met deze duidelijke lijn. Het Hof toetst of de dochteronderneming voldoet aan alle (cumulatieve) criteria voor een publiekrechtelijke instelling. Met name het deelcriterium of behoeften van algemeen belang waarin wordt voorzien van andere dan industriële of commerciële aard zijn, blijft een lastig te beantwoorden vraag. Daarvan is doorgaans sprake indien de instelling zich laat leiden door andere dan economische overwegingen. 
  • Onduidelijk is of het voldoende is dat de mogelijkheid bestaat dat de instelling zich laat leiden door niet-economische overwegingen of dat dit daadwerkelijk zo moet zijn ten tijde van de gunning van de opdracht.

Inleiding

Dat de Staat, een provincie, een gemeente en een waterschap gebonden zijn aan de aanbestedingsregels is duidelijk. Andere entiteiten zijn dat pas als zij kwalificeren als publiekrechtelijke instelling. Wanneer sprake is van een publiekrechtelijke instelling is een onderwerp dat – sinds de introductie van het begrip in 1989 – nog altijd de pennen in beweging brengt. Denk aan de discussies over algemene ziekenhuizen, zorgverzekeraars en – recent weer opgelaaid – woningcorporaties.

Quasi-inbestedingsrelatie

De zaak speelt zich af in Litouwen. Een aanbestedende dienst (een spoorwegbedrijf) richt in 2003 een dochteronderneming op. Deze dochteronderneming wordt belast met onder andere de productie en het onderhoud van locomotieven en wagons voor het spoorwegbedrijf.

Het spoorwegbedrijf (zoals gezegd zelf een aanbestedende dienst) is bij het plaatsen van opdrachten aan de dochteronderneming uitgezonderd van de aanbestedingsplicht. De aanbestedende dienst komt namelijk een beroep toe op de uitzondering van quasi-inbesteding (in de Aanbestedingswet 2012 opgenomen in artikel 2.24a). Een beroep daarop is mogelijk als i) het spoorwegbedrijf toezicht houdt op de dochteronderneming als ware het haar eigen dienst, ii) geen privékapitaal deelneemt in de dochteronderneming, en iii) de dochteronderneming ten minste het merendeel (thans 80%) van haar activiteiten verricht voor het spoorwegbedrijf.

Verboden omzeiling van de aanbestedingsregels?

De dochteronderneming beschouwt zichzelf niet als publiekrechtelijke instelling die gebonden is aan de aanbestedingsregels. In 2013 organiseert zij dan ook een eenvoudig offerterondje voor de levering van staven ferrometaal die nodig waren voor het kunnen uitvoeren van de activiteiten ten behoeve van het spoorwegbedrijf.

LitSpecMet was het niet eens met de wijze van aanbesteden. Zij stelt dat de dochter gehouden is conform de aanbestedingsrichtlijnen aan te besteden. Had het spoorwegbedrijf de dochter niet opgericht dan had die immers zelf de levering van ferrometaal Europees moeten aanbesteden om haar taken uit te kunnen voeren. Het Hof werd de vraag gesteld of de dochteronderneming daarom niet ook moet worden aangemerkt als aanbestedende dienst. Als dat niet het geval zou zijn dan lijkt omzeiling van de aanbestedingsplicht betrekkelijk eenvoudig te zijn.

A-G past een duidelijke lijn toe en vereenzelvigt het spoorwegbedrijf en de dochter

De A-G in deze zaak is er snel uit. Nu sprake is van quasi-inbestedingsrelatie, zijn het spoorwegbedrijf en de dochteronderneming volgens de A-G te vereenzelvigen. Eventuele opdrachten van het spoorwegbedrijf aan de dochteronderneming zijn weliswaar gerechtvaardigd vrijgesteld van aanbesteding, maar wanneer de dochter die opdrachten niet zelf uitvoert, maar deze op haar beurt geheel of gedeeltelijk gunt aan derden om de taken van het spoorwegbedrijf (haar moeder) uit te kunnen voeren, dan vindt de A-G dat er geen rechtvaardiging meer bestaat voor een uitzondering op de aanbestedingsregels. Voor dergelijke opdrachten zouden de aanbestedingsregels onverkort moeten gelden. Tot een vergelijkbaar oordeel kwam het Gerechtshof Den Haag in het arrest van 25 oktober 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:3168).

A-G maakt dus onderscheid tussen activiteiten

De A-G onderscheidt deze opdrachten die de dochteronderneming laat verrichten om de taken van het spoorwegbedrijf uit te kunnen voeren van opdrachten die de dochteronderneming gunt aan derden, maar die niet nodig zijn om de taken/opdrachten van het spoorwegbedrijf te vervullen. Ten aanzien van die overige activiteiten (die de dochteronderneming niet verricht voor het spoorwegbedrijf; welke – vanwege de quasi-inbestedingsregels beperkt moeten zijn tot thans 20%) moet beoordeeld worden of aan de criteria van de publiekrechtelijke instelling wordt voldaan.

Het Hof gaat niet mee

Het Hof gaat niet in op de vraag of al dan niet sprake zou zijn van omzeiling van de aanbestedingsregels, noch maakt het Hof expliciet onderscheid tussen de activiteiten van de dochterondernemer. Het feit dat de moeder een aanbestedende dienst is, is onvoldoende reden voor de conclusie dat dochter ook een aanbestedende dienst is. Het Hof beperkt zich daarvoor tot de vraag of de dochterondernemer voldoet aan de cumulatieve criteria van de publiekrechtelijke instelling.

Het Hof toetst vol aan de criteria voor publiekrechtelijke instelling

Het Hof gaat na of de dochteronderneming – op het moment van gunning van de opdracht (voor de levering van staven ferrometaal) – zelfstandig kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling. Daarvoor moet aan drie cumulatieve criteria worden voldaan. Er moet sprake zijn van een instelling die (i) specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, (ii) een rechtspersoon is en (iii) waarbij in overwegende mate sprake is van ‘overheidsafhankelijkheid’.

Aan de criteria (ii) en (iii) wordt voldaan. Het Hof behandelt vervolgens het criterium onder (i), meer in het bijzonder de vraag of de dochter specifiek ten doel heeft te voorzien in (a) behoeften van algemeen belang, (b) anders dan van industriële of commerciële aard.

Behoeften van algemeen belang (i.a)

De activiteiten van de moeder zijn toch niet geheel zonder belang. Het Hof stelt voorop dat de activiteiten van het spoorwegbedrijf (zowel bij oprichting als in de praktijk) voorzien in behoeften van algemeen belang. Cruciaal in de overwegingen van het Hof is dat de werkzaamheden van de dochter ertoe strekken het spoorwegbedrijf in staat te stellen haar taken uit te oefenen, te weten passagiers- en vrachtvervoer. Indien die noodzaak juist is – hetgeen het Hof overlaat aan het onderzoek van de verwijzende rechter – dan voorziet ook de dochter in behoeften van algemeen belang en is voldaan aan het eerste deel van criterium (i).

De activiteiten voor derden (thans, maximaal 20%) zijn hiervoor niet van belang

Het Hof oordeelt in lijn met eerdere uitspraken dat het voor de vraag of de dochteronderneming voorziet in behoeften van algemeen belang (i.a), niet van belang is dat de dochter, naast die taken van algemeen belang, ook nog andere activiteiten met een winstoogmerk verricht op een concurrerende markt.

Anders dan van industriële of commerciële aard (i.b)

Daarmee nog steeds niet gezegd dat de dochteronderneming kwalificeert als publiekrechtelijke instelling en om die reden gehouden was de levering van staven ferrometaal aan te besteden. Het voorzien in de hiervoor besproken behoeften van algemeen belang moeten namelijk wel van andere dan industriële of commerciële aard te zijn (i.b).

Geen eenvoudige beoordeling

De eerdere rechtspraak over dit tweede deel van criterium (i) laat zien dat er geen algemene regel bestaat om dit deelcriterium te beantwoorden. Het Hof overweegt dat alle relevante elementen rechtens en feitelijk van belang zijn. Indien de instelling activiteiten verricht die voorzien in behoeften van algemeen belang, onder normale marktvoorwaarden actief is, winstoogmerk heeft en de met de uitoefening van haar activiteiten verbonden verliezen draagt, is het – in de woorden van het Hof – weinig waarschijnlijk dat de behoefte van andere dan industriële of commerciële aard is. Sterke concurrentie alleen is weliswaar een indicatie, maar nog niet voldoende voor de conclusie dat niet wordt voorzien in een behoefte van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard.

‘zou kunnen laten leiden’, ‘kon laten leiden’ of ‘laat leiden’?

Het is uiteindelijk aan de verwijzende rechter om af te wegen of de dochteronderneming voorziet in behoeften van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard. Het Hof overweegt dat met name relevant is of de dochter zich in de concrete omstandigheden ‘kon laten leiden’ door andere dan economische overwegingen. Elders in het arrest en in het dictum gebruikt het Hof echter de formulering ‘laat leiden’. In een eerder arrest van het Hof uit 2008 (Fernwärme Wien) werd de formulering ‘zou kunnen laten leiden’ gebruikt. Het is onduidelijk of het Hof met dit nieuwe arrest een koerswijziging beoogd.

Resumé

Dit arrest maakt duidelijk dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een aanbestedende dienst, de instelling die het betreft tot uitgangspunt neemt en deze individueel langs de criteria van de publiekrechtelijke instelling legt. Het enkele feit dat sprake is van quasi-inbestedingsrelatie is voor het Hof – anders dan voor de A-G – geen omstandigheid die direct zou moeten leiden tot een aanbestedingsplicht voor noodzakelijke activiteiten die de aanbestedende dienst door de dochter laat verrichten. Wel maakt het Hof duidelijk dat de dochter onder die omstandigheden sneller voorziet in behoeften van algemeen belang (i.a). Hiermee is wederom een (kleine) handreiking gegeven bij de beoordeling van de vraag of een dochteronderneming als aanbestedende dienst moet worden beschouwd.

Heb je vragen of opmerkingen over dit stuk? Neem gerust contact op met Theunis Dankert of Simon Lautenbag

ONZE MENSEN VAN A TOT Z//
  • Incasso debiteuren, regel het goed! NAAR NIEUWS//
  • Automatisch gezag bij erkenning?
  • Restschuld na crisis; kan ik mijn bank daarvoor verantwoordelijk houden?
  • Geen huwelijkse voorwaarden? Toch blijft privé, wat privé was.
  • Ontslag nemen, lagere alimentatie?
  • Belangrijke termijn voor werknemers bij ontslag op staande voet
  • Dienstverband laten ‘slapen’ om geen transitievergoeding te hoeven betalen, is toegestaan
  • Twaalf jaar partneralimentatie?
  • Van twee naar vier ouders?
  • Overlast door huurders: wat vindt het Gerechtshof daarvan?
  • De failliete huurder: leegstandschade en de bankgarantie
  • Wetsvoorstel UBO-register omvat nieuwe ‘terugmeldingsplicht’ Wwft-instellingen
  • Is uw gedragsverklaring aanbesteden nog geldig?
  • Een werknemer met twee dienstverbanden? Houd rekening met de Arbeidstijdenwet!
  • Strafvervolging voor bestuurder van beboete rechtspersoon
  • Nieuw ROZ-model huurovereenkomst voor woonruimte
  • Het adviesrecht van de ondernemingsraad in geval van faillissement
  • Transitievergoeding ook verschuldigd bij dienstverband van exact 24 maanden
  • Onteigening Hedwigepolder: gaat de Hoge Raad om?
  • Koop breekt geen huur (maar soms wel in stukjes)
  • UAV-GC 2005: (gevolgen van) onvoorziene omstandigheden?
  • Parfums voor € 30,-. Moet Bol.com leveren?
  • Provincie Fryslân kan door met inpassingsplan
  • Valse reviews op internet: niet zonder consequenties
  • Transitievergoeding bij langdurig arbeidsongeschiktheid: geld terug?
  • Onteigening Hedwigepolder: Hoge Raad bevestigt rechtbankvonnis
  • Natrekking versus wegbreekrecht; voor wie gaat de zon op?
  • Nederlands huurstelsel niet in strijd met het eigendomsrecht
  • Belangrijk arrest HvJ EU over toepassing van de Dienstenrichtlijn bij bestemmingsplanregels over detailhandel
  • Goodwill valt niet onder tegemoetkoming in verhuis- en inrichtingskosten bij dringend eigen gebruik
  • De statutair directeur (deel 1) – Benoeming en indiensttreding
  • Overheid wil het aantal vechtscheidingen terugdringen
  • De statutair directeur (deel 2) – Ontslag: geen ontslagbescherming, maar niet vogelvrij
  • Verborgen camera’s: diefstal op de werkvloer NAAR NIEUWS//
  • De meest gestelde vragen over de AVG: deel 1 – Minder dan 250 werknemers: toch een verwerkingsregister bijhouden? NAAR NIEUWS//
  • De meest gestelde vragen over de AVG: deel 2 – Toestemming niet altijd nodig NAAR NIEUWS//
  • Bankbreuk; wat is dat eigenlijk? NAAR NIEUWS//
  • Wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans: wat verandert er? Wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans: wat verandert er?
  • Trip Advocaten & Notarissen trekt opnieuw ervaren juristen aan
  • Een brancheringsregeling in een bestemmingsplan: Mag dat?
  • Heeft u al een privacystatement voor uw werknemers?
FRIESLAND Simon Lautenbag
CONTACT Theunis Dankert