Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

Voorgeschreven bouwstoffen functioneel ongeschikt of incidenteel gebrekkig? WIE IS AANSPRAKELIJK voor voorgeschreven bouwstoffen?

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 30 augustus 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:3790), TBR 2017/15

Relevantie: 

  • Het Hof ’s-Hertogenbosch wijkt af van de manier waarop  in literatuur en jurisprudentie onderscheid wordt gemaakt tussen functionele ongeschiktheid en incidentele gebrekkigheid – daar waar het de aansprakelijkheid van de opdrachtgever c.q. de aannemer betreft voor voorgeschreven bouwstoffen. Zullen andere rechters – en met name de Hoge Raad – volgen?  

Op 30 augustus 2016 deed het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch uitspraak in een bouwzaak met betrekking tot door de opdrachtgever voorgeschreven bouwstoffen in het kader van werkzaamheden aan een benzinepompstation. Aan de orde kwam de vraag of er sprake was van functionele ongeschiktheid van de voorgeschreven bouwstoffen of van incidentele gebrekkigheid, en belangrijker nog, de vraag wie er in het een of andere geval schadeplichtig is.

De casus

De aannemer diende, kort samengevat, de ondergrondse tankinstallatie te bouwen voor een nieuw Shell-benzinepompstation. Een onderdeel van wat de aannemer moest leveren en monteren waren compensatoren in brandstofleidingen. Een compensator is een flexibel stukje slang dat uitzettingen, trillingen en krimpen moet opvangen.

De  compensatoren moesten, aldus het bestek, worden betrokken van een specifiek voorgeschreven leverancier, die de aannemer informeerde over de doorgaans te gebruiken compensatoren bij Shell-benzinepompstations.

Een jaar na ingebruikname van het pompstation bleek er een lek te zijn ontstaan in het systeem, waarvan de oorzaak bleek te zijn gelegen in een compensator. Na vervanging daarvan (door een ander type) leek het lek te zijn verholpen. Jaren later ontstond wederom een lekkage, ditmaal aan een andere compensator, van het type dat oorspronkelijk was gebruikt. Omtrent de financiële gevolgen van de laatste lekkage ontstond een geschil, waarin de rechtbank oordeelde dat de zogenaamde ’Supra-compensator’ ongeschikt is om toe te passen in deze situatie. De bouwstof is, aldus de rechtbank, functioneel ongeschikt. Nu het toepassen van de Supra-compensator was voorgeschreven, althans dat de compensatoren van een voorgeschreven leverancier moesten worden betrokken, is deze functionele ongeschiktheid toe te rekenen aan de opdrachtgever, die derhalve aansprakelijk is voor de schade.

De beslissing van het Hof

Het Hof oordeelt echter anders; het  oordeelt namelijk dat er geen sprake is van een functioneel ongeschikte bouwstof in die zin dat het type van de gebruikte Supra-compensatoren niet in zijn algemeenheid voor deze situatie ongeschikt is.

Volgens de literatuur en jurisprudentie dient een dergelijke situatie te worden onderscheiden van één zoals door de rechtbank aangenomen. Ingeval van functionele ongeschiktheid (zoals door de rechtbank aangenomen) is het de opdrachtgever die de gevolgen daarvan draagt; ingeval van incidentele gebrekkigheid (ook wel ’specifieke ongeschiktheid’ genoemd), dat wil zeggen dat het type voorgeschreven materiaal op zichzelf goed is, maar het individuele exemplaar dat geleverd is door de voorgeschreven leverancier niet goed blijkt te zijn (een ‘maandagochtendexemplaar’) draagt de aannemer daarvan het risico. Dit blijkt onder meer uit de wet: artikel 7:760 lid 3 BW.

Opmerkelijk

Men zou dus verwachten dat het Hof, immers oordelend dat van functionele ongeschiktheid geen sprake is, de schadeplichtigheid bij de aannemer zou neerleggen, maar dat doet het Hof niet. Het Hof overweegt, opmerkelijk genoeg, juist dat de gevolgen van de gestelde ongeschiktheid en de eventuele gebreken van de compensatoren voor rekening en risico van de opdrachtgever moeten blijven.

Het Hof lijkt derhalve geen onderscheid (meer) te maken tussen functionele ongeschiktheid en incidentele gebrekkigheid van de voorgeschreven bouwstof, door deze beide gevallen voor risico van de opdrachtgever te achten. Daarmee lijkt het Hof terug te grijpen op een arrest van de Hoge Raad uit 1966 (het ‘Moffenkit-arrest’), waarin  werd geoordeeld dat de opdrachtnemer ook het risico van incidentele gebrekkigheid van de voorgeschreven bouwstof zou dragen. Nadien is in de parlementaire geschiedenis bij artikel 7:760 BW besproken dat dat in zijn algemeenheid niet billijk zou zijn, en ook niet in overeenstemming met de praktijkopvatting. Sinds jaar en dag wordt de incidentele gebrekkigheid van de voorgeschreven bouwstof daarom beoordeeld als een ‘normaal bedrijfsrisico’ voor de aannemer, dat de aannemer ook had kunnen treffen als hij in de materiaalkeuze geheel vrij zou zijn geweest.

Hoe oordeelt de Hoge Raad?

Of er in deze risicoverdeling, zoals steeds is aangenomen, een blijvende wijziging is aangebracht door het arrest van het Hof Den Bosch valt nog te bezien: een (duidelijke) motivering ten aanzien van de afwijkende beslissing van het Hof ontbreekt. Omdat het Hof bovendien een andere uitleg aan de wet lijkt te geven dan de wetgever heeft beoogd, is een uitspraak van de Hoge Raad in dezen gewenst.

Ik vraag mij of de Hoge Raad in deze casus gelijkluidend zou oordelen. Aangezien het mij op het moment van schrijven van deze bijdrage onbekend is of er cassatieberoep is ingesteld, zal de tijd moeten leren of die vraag (op korte termijn) beantwoord zal worden.

Voor meer informatie: Jeroen Knot