Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

Hof van Justitie EU 19 december 2018, ECLI:EU:C:2018:1034 (C-216/17).

Relevantie

  • Een aanbestedende dienst kan in een aanbesteding opnemen dat het mogelijk is dat een andere aanbestedende dienst ook gebruik kan maken van de raamovereenkomst;
  • De mogelijkheid dat een andere aanbestedende dienst mogelijk gebruik zal maken dient duidelijk te worden vermeld in de oproep tot mededinging (de aankondiging);
  • De aanbestedende dienst is bij het aanbesteden van een raamovereenkomst verplicht de maximum hoeveelheid af te nemen leveringen, diensten of werken te specificeren;
  • Het ontbreken van de maximum hoeveelheid is in strijd met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling;
  • Indien de maximum hoeveelheid wordt overschreden verliest de raamovereenkomst zijn werking en dient opnieuw te worden aanbesteed.

Inleiding

Een raamovereenkomst is een veel toegepast flexibel middel om gedurende een bepaalde periode overheidsopdrachten te gunnen zonder dat daarvoor een nieuwe aanbesteding is vereist. Daarbij moet echter – zoals u gewend bent in het aanbestedingsrecht – wel aan de juiste strenge voorschriften zijn voldaan. In een recent arrest van het Hof van Justitie EU (hierna: het Hof) komen een aantal van die voorschriften aan de orde en brengt het Hof een aantal begrenzingen aan. Onder welke voorwaarden mag een aanbestedende dienst meeliften op een door een andere aanbestedende dienst gesloten raamovereenkomst? Wat moet er ten aanzien van de onder de raamovereenkomsten te gunnen overheidsopdrachten bepaald zijn over de economische waarde ervan (lees: te gunnen hoeveelheden en maximaal te besteden middelen)? Wat zijn de gevolgen indien overschrijding daarvan plaatsvindt?

Waar ging het in dit arrest om?

Tussen aanbestedende dienst ASST del Garda en marktdeelnemer ATE Markas is een raamovereenkomst gesloten die betrekking heeft op de behandeling, inzameling en verwerking van afval. De aanbestedende dienst ASST Valcamonica wenste eveneens gebruik te maken van die raamovereenkomst en dus diensten af te nemen van ATE Markas. Dit zou mogelijk moeten zijn op basis van een in de raamovereenkomst opgenomen ‘uitbreidingsclausule’ waarin ASST Valcamonica met naam en toenaam genoemd was. Op basis van deze clausule zou onder dezelfde voorwaarden een autonome contractuele relatie tussen ASST Valcamonica en ATE Markas tot stand kunnen komen. ATE Markas was niet verplicht dit te aanvaarden. Voorts lijkt de economische waarde van de uitbreiding niet in de raamovereenkomst te zijn opgenomen.
Concurrenten van ATE Markas kunnen zich niet vinden in deze gang van zaken en dat leidt uiteindelijk tot prejudiciële vragen aan het Hof.

Wat vindt het Hof?

(i) Onder welke voorwaarden kunnen aanbestedende diensten deelnemen aan een raamovereenkomst die zij zelf niet hebben aanbesteed?
Het Hof stelt allereerst vast dat opdrachten die zijn gebaseerd op een raamovereenkomst slechts kunnen worden gegund volgens de procedure die tussen de aanbestedende diensten en de ondernemers die oorspronkelijk bij de overeenkomst partij waren. Het Hof oordeelt dat het vereiste ‘oorspronkelijk bij de overeenkomst partij zijn’ niet ziet op de aanbestedende dienst, maar enkel op de ondernemers. Het is anders gezegd niet vereist dat een aanbestedende dienst die de raamovereenkomst niet zelf heeft aanbesteed en daar toch gebruik van wenst te maken (zoals de hiervoor genoemde ASST Valmonica), daadwerkelijk een overeenkomst met de ondernemer is aangegaan en deze heeft ondertekend.
Het Hof overweegt– zoals in artikel 33 lid 2 van de nieuwe Richtlijn 2014/24/EU en 2.140 Aw2012 inmiddels ook duidelijker tot uitdrukking is gebracht – dat opdrachten op basis van een raamovereenkomst kunnen worden gegund door de aanbestedende diensten die daartoe duidelijk zijn aangewezen in de oproep tot mededinging (de aankondiging) of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling. In de essentie gaat het erom dat blijkt dat een andere aanbestedende dienst eventueel gebruik kan maken van deze overeenkomst. Doordat de betreffende aanbestedende dienst in de aanbestedingsdocumenten duidelijk als zodanig is aangewezen middels een uitdrukkelijke vermelding die iedere geïnteresseerde ondernemer in kennis stelt van deze mogelijkheid. Er dient dus met andere woorden sprake te zijn van transparantie.
In randnummer 60 van de considerans van Richtlijn 2014/24/EU wordt verder verduidelijkt dat ook verwezen kan worden naar een bepaalde categorie aanbestedende diensten binnen een duidelijk afgebakend geografisch gebied.
(ii) Wat moet worden vermeld over de hoeveelheid af te nemen prestaties onder een raamovereenkomst?
In zowel de oude als de nieuwe richtlijn is opgenomen dat een raamovereenkomst tot doel heeft gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid. Betekent het gebruik van ‘in voorkomend geval’ dat de vermelding van de hoeveelheid prestaties vrijwillig is?
Het Hof beargumenteert dat het vermelden en preciseren van de maximale waarde en maximale hoeveelheid van de af te nemen prestaties voor een aanbestedende dienst absoluut verplicht is. De omstandigheid dat zulks niet wordt vermeld of slechts wordt verwezen naar de normale behoefte van de aanbestedende dienst is onvoldoende.
Ten eerste dient bij het ramen van de waarde van een raamovereenkomst uitgegaan te worden van alle voor de duur van de raamovereenkomst voorgenomen overheidsopdrachten (vgl. artikel 2.15 Aw2012).
Ten tweede dienen overheidsopdrachten gebaseerd op een raamovereenkomst die is gesloten met één enkele ondernemer gegund te worden op basis van de in de raamovereenkomst opgenomen voorwaarden. Daaruit volgt, volgens het Hof, dat de aanbestedende dienst die daadwerkelijk partij is bij de overeenkomst, zowel voor eigen rekening als voor rekening van alle andere aangeduide (potentiële) aanbestedende diensten, zich slechts voor een bepaalde hoeveelheid kan verbinden. Het Hof koppelt aan het bereiken van die bepaalde hoeveelheid het gevolg dat de raamovereenkomst geen effect meer sorteert.
Ten derde acht het Hof het achterwege laten van de maximale waarde en hoeveelheid niet verenigbaar met de beginselen van aanbestedingsrecht, met name die van transparantie en gelijke behandeling. Bij een raamovereenkomst is het namelijk zo dat geen verplichting bestaat een aankondiging te doen van het aantal gunningen dat plaatsvindt onder een raamovereenkomst. Indien de aanbestedende dienst die de raamovereenkomst aanbesteed niet van meet af aan verplicht zou zijn opgave te doen van de maximumhoeveelheid en het maximumbedrag van de onder de raamovereenkomst af te nemen diensten, dan zou de raamovereenkomst kunnen worden gebruikt om de opdracht kunstmatig te splitsen en zodoende onder de Europese drempelwaarden te blijven. Dit is expliciet verboden nu het op gespannen voet staat met het beginsel van transparantie en het borgen van de eerlijke mededinging. Het bij voorbaat opgeven van een maximum maakt het aldus controleerbaar hoeveel diensten onder de raamovereenkomst kunnen worden afgenomen en maakt het voor ondernemers met interesse transparant waarop kan worden ingeschreven.
Gevolgen voor de Nederlandse rechtspraktijk
Bij het sluiten van raamovereenkomsten is het aldus van belang opgave te doen van de maximale hoeveelheid leveringen, diensten of werken waarop de raamovereenkomst betrekking heeft. Volgens het Hof werkt de raamovereenkomst na het bereiken van die maximumhoeveelheid niet meer (de overeenkomst sorteert geen effect). Dat betekent dat overheidsopdrachten die boven die maximale hoeveelheid worden gegund dus weer op de aanbestedingsrechtelijke merites beoordeeld dienen te worden, ondanks het feit dat de looptijd van de raamovereenkomst nog niet is verstreken.
De ervaring leert dat deze lijn van het Hof strenger is dan tot nog toe door veel aanbestedende diensten werd verondersteld en toegepast. Het verdient derhalve aanbeveling bij het aanbesteden van raamovereenkomsten zorgvuldig vast te stellen en kenbaar te maken wat de maximale hoeveelheid is die onder de raamovereenkomst kan worden afgenomen ten behoeve van alle aanbestedende diensten die genoemd staan in de stukken.

Wilt u meer weten over deze beschikking, neem dan contact op met Mr. Simon Lautenbag.

ONZE MENSEN VAN A TOT Z//
CONTACT Simon Lautenbag
  • Restschuld na crisis; kan ik mijn bank daarvoor verantwoordelijk houden?
  • Geen huwelijkse voorwaarden? Toch blijft privé, wat privé was.
  • Ontslag nemen, lagere alimentatie?
  • Belangrijke termijn voor werknemers bij ontslag op staande voet
  • Dienstverband laten ‘slapen’ om geen transitievergoeding te hoeven betalen, is toegestaan
  • Overlast door huurders: wat vindt het Gerechtshof daarvan?
  • De failliete huurder: leegstandschade en de bankgarantie
  • Wetsvoorstel UBO-register omvat nieuwe ‘terugmeldingsplicht’ Wwft-instellingen
  • Is uw gedragsverklaring aanbesteden nog geldig?
  • Een werknemer met twee dienstverbanden? Houd rekening met de Arbeidstijdenwet!
  • Het adviesrecht van de ondernemingsraad in geval van faillissement
  • Transitievergoeding ook verschuldigd bij dienstverband van exact 24 maanden
  • Koop breekt geen huur (maar soms wel in stukjes)
  • Valse reviews op internet: niet zonder consequenties
  • Transitievergoeding bij langdurig arbeidsongeschiktheid: geld terug?
  • Onteigening Hedwigepolder: Hoge Raad bevestigt rechtbankvonnis
  • Overheid wil het aantal vechtscheidingen terugdringen
  • Verborgen camera’s: diefstal op de werkvloer NAAR NIEUWS//
  • De meest gestelde vragen over de AVG: deel 1 – Minder dan 250 werknemers: toch een verwerkingsregister bijhouden? NAAR NIEUWS//
  • De meest gestelde vragen over de AVG: deel 2 – Toestemming niet altijd nodig NAAR NIEUWS//
  • Bankbreuk; wat is dat eigenlijk? NAAR NIEUWS//
  • Wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans: wat verandert er? Wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans: wat verandert er?
  • Een brancheringsregeling in een bestemmingsplan: Mag dat?
  • Heeft u al een privacystatement voor uw werknemers?
  • Kwijtschelden van studiekosten kost u mogelijk meer dan u denkt
  • Mijn werknemer heeft schulden. Wat nu?
  • Nieuwe maatregelen aangekondigd ter verbetering toegankelijkheid van de woningmarkt voor starters
Stel Hier Uw Vraag contactformulier//