Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

De valse verklaring nader toegelicht

Advies 386 Commissie van Aanbestedingsexperts d.d. 3 februari 2017

Hof Den Haag 4 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2816

Relevantie

  • Het verzwijgen van een ernstige beroepsfout in de eigen verklaring leidt tot onmiddellijke uitsluiting op basis van de facultatieve uitsluitingsgrond ‘valse verklaring’, zonder dat daarbij nog een proportionaliteitstoets behoeft te worden uitgevoerd.
  • De uitsluitingsgrond ‘valse verklaring’ heeft uitsluitend betrekking op de aanbesteding waarop wordt ingeschreven en heeft geen betrekking op in het verleden gedane valse verklaringen.
  • Een valse verklaring in een aanbesteding vanwege het verzwijgen van een ernstige beroepsfout kwalificeert niet als een nieuwe ernstige beroepsfout.
  • Voor de uitleg van de bepalingen over uitsluitingsgronden in nationale aanbestedingen waarop het ARW 2016 van toepassing is, wordt aangesloten bij de jurisprudentie over de uitleg van de bepalingen uit de Aw 2012 en Richtlijn 2014/24/EU (en diens voorgangers).

Inleiding

Aanbestedende diensten moeten in het ‘Uniform Europees Aanbestedingsdocument’ (hierna: ‘de eigen verklaring’) aangeven of en zo ja welke facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn. De door inschrijvers in te vullen eigen verklaring stelt aanbestedende diensten in de gelegenheid te beoordelen of een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86 en 2.87 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) van toepassing is op de betreffende inschrijver.

Indien een aanbestedende dienst in een bepaalde aanbesteding de facultatieve uitsluitingsgrond ‘valse verklaring’ ex artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012 van toepassing heeft verklaard (en dat verdient aanbeveling), dan wordt van een inschrijver gevraagd dat hij in de eigen verklaring verklaart dat hij zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen.

Indien blijkt dat de betreffende inschrijver drie jaar voorafgaand aan de inschrijving een ernstige beroepsfout heeft begaan en daarover niets heeft verklaard, dan dient uitsluiting te volgen. Op welke grondslag: de ernstige beroepsfout of de valse verklaring? Welke voorwaarden gelden dan voor uitsluiting? En wat heeft te gelden als in een eerdere aanbesteding al eens vals is verklaard? Kan dan ook uitsluiting volgen op basis van de uitsluitingsgrond ‘valse verklaring’? Geldt daarvoor ook een terugkijktermijn zoals bij de ernstige beroepsfout? Is het doen van een valse verklaring in een aanbesteding een ernstige beroepsfout die in toekomstige aanbestedingen in de eigen verklaring gemeld moet worden?

Deze vragen komen aan de orde in advies 386 van de Commissie van Aanbestedingsexperts. De Commissie gaat eveneens in op de criteria die gelden voor de vraag wanneer sprake is van een ernstige beroepsfout. Dit lezenswaardige onderdeel van het advies laten wij voor deze bijdrage evenwel buiten beschouwing.

De feiten

In het kort was het volgende aan de hand. In aanbesteding 1 van aanbestedende dienst A heeft een medewerker van inschrijver X een vervalste handtekening gezet onder een tevredenheidsverklaring die moest worden ingediend voor een referentieproject. Dit is kennelijk aan het licht gekomen en in dat kader is aangifte gedaan van valsheid in geschrifte.

Vervolgens dient aanbesteding 2 van aanbestedende dienst B zich aan. Aanbesteding 2 betreft een nationaal openbare aanbesteding waarop het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (hierna: ARW 2016 van toepassing is verklaard. Inschrijver X maakt in haar eigen verklaring geen melding van de (mogelijke) ernstige beroepsfout die zij in aanbesteding 1 heeft gemaakt. Aanbestedende dienst B is op de hoogte van de gebeurtenissen die zich hebben afgespeeld in aanbesteding 1 van aanbestedende dienst A. Naar het oordeel van Aanbestedende dienst B heeft inschrijver X een ernstige beroepsfout begaan en hij besluit inschrijver X uit te sluiten om de redenen dat zij (i) een ernstige beroepsfout heeft gemaakt en (ii) door die ernstige beroepsfout te verzwijgen een valse verklaring in het kader van aanbesteding 2 heeft afgelegd.

Inschrijver X is het hier niet mee eens en besluit de Commissie te vragen hoe het zit.

Het advies

De Commissie schetst eerst het kader (overweging 5.1 t/m 5.5). Omdat sprake is van een nationale aanbesteding waarop het ARW 2016 van toepassing is en de bepalingen die gaan over de uitsluitingsgronden in het ARW 2016 aansluiten bij de bepalingen dienaangaande in de Aw 2012 sluit de Commissie voor de uitleg van die bepalingen aan bij de jurisprudentie over de bepalingen uit de Aw 2012 en Richtlijn 2014/24/EU (en diens voorgangers).

Systematiek

Voorts is van belang dat vóór inwerkingtreding van de Aw 2012 de vraag of sprake is van een ernstige beroepsfout werd beantwoord door alle omstandigheden daarbij mee te wegen, waaronder de proportionaliteit. Denk hierbij aan de maatregelen die naar aanleiding van een fout zijn getroffen, de relatie tot het voorwerp van de opdracht en de tijd die is verstreken sinds de fout. Sinds de inwerkingtreding van de Aw 2012 is deze beoordeling gesplitst. Eerst wordt beoordeeld of sprake is van een ernstige beroepsfout (of een andere uitsluitingsgrond) en pas daarna of uitsluiting op basis daarvan proportioneel is (vergelijk de artikelen 2.87a en 2.88 Aw 2012). Om die reden dient  de inschrijver in de eigen verklaring op te geven  dat sprake is van een ernstige beroepsfout en toe te lichten welke maatregelen naar aanleiding van de fout zijn getroffen, zodat de aanbestedende dienst kan beoordelen of uitsluiting proportioneel is.

De toepasselijke uitsluitingsgrond

De Commissie beoordeelt of inschrijver X een ernstige beroepsfout heeft gemaakt. De conclusie is dat deze zich heeft voorgedaan (overweging 5.6). Dat is echter niet de grond waarop inschrijver X wordt uitgesloten. De Commissie is namelijk van oordeel dat deze ernstige beroepsfout in de eigen verklaring had moeten worden vermeld en dat inschrijver X daarin had moeten toelichten waarom dat niet tot uitsluiting zou moeten leiden (overweging 5.7).

Doordat inschrijver X dit niet heeft gedaan, heeft zij zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan een valse verklaring bij het verstrekken van informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting (overweging 5.8). Om die reden kan uitsluiting volgen.

Proportionaliteit bij de uitsluitingsgrond ‘valse verklaring’

De Commissie zet voorts uiteen dat bij een valse verklaring onmiddellijk uitsluiting mag volgen. Naar het oordeel van de Commissie is eenmalige uitsluiting van de aanbestedingsprocedure waarin de valse verklaring is afgelegd proportioneel. Inschrijver X behoefde niet in de gelegenheid gesteld te worden om aan te tonen dat zij voldoende maatregelen heeft genomen om haar betrouwbaarheid aan te tonen of dat uitsluiting op andere gronden disproportioneel zou zijn (overweging 5.9), hetgeen de inschrijver wel had kunnen doen als zij wel melding had gemaakt van de ernstige beroepsfout. De uitsluitingsgrond op basis van de valse verklaring leent zich daar naar zijn aard niet voor. Verwezen wordt naar de in gelijke zin luidende rechtsoverweging 19 van het arrest van het Hof Den Haag van 4 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2816.

De klacht van inschrijver X is derhalve ongegrond en op basis van de uitsluitingsgrond ‘valse verklaring’ is de uitsluiting terecht.

Hoe om te gaan met de valse verklaring in toekomstige aanbestedingen 

In een  overweging ten overvloede (5.11.1) merkt de Commissie op dat inschrijver X tot drie jaar na het begaan van de ernstige beroepsfout in de eigen verklaring moet melden dat deze zich heeft voorgedaan (vergelijk artikel 2.87 lid 2 sub b). Slechts dan is geen sprake van een valse verklaring. Hiermee geeft de Commissie aan dat de uitsluitingsgrond ‘valse verklaring’ uitsluitend betrekking heeft op verklaringen die zijn gedaan in de aanbesteding waarop wordt ingeschreven. Naar ons oordeel is dan ook verklaarbaar waarom de wetgever ten aanzien van de valse verklaring geen terugkijktermijn heeft opgenomen in de wet.

De Commissie sluit af met de opmerking dat een valse verklaring zoals deze in aanbesteding 2 heeft plaatsgevonden in een volgende aanbesteding niet als een nieuwe ernstige beroepsfout kwalificeert. Indien in die volgende aanbesteding melding wordt gemaakt van de ernstige beroepsfout is in die aanbesteding niet vals verklaard, waarmee nogmaals wordt bevestigd dat de uitsluitingsgrond ‘valse verklaring’ uitsluitend betrekking heeft op de aanbesteding waarop wordt ingeschreven.

Slotopmerkingen

De status van een advies van de Commissie is niet hetzelfde als die van een rechterlijke uitspraak. Een rechter kent vrije bewijskracht toe aan een advies van de Commissie en is niet gebonden aan het oordeel van de Commissie (vergelijk bijvoorbeeld Vzr. Rb. Zeeland-West-Brabant 1 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2951, r.o. 4.12-4.13 en Vzr. Rb. Rotterdam 30 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9802, 4.4 en 4.5). Desalniettemin zijn wij van oordeel dat de Commissie op logische en heldere wijze heeft uiteengezet en onderbouwd wanneer sprake is van een valse verklaring en op welke wijze een aanbestedende dienst heeft te handelen op het moment dat deze zich daarmee geconfronteerd ziet. Wij bevelen derhalve aan deze uitgezette lijn te volgen.

Een aanbestedende dienst dient er echter wel op bedacht te zijn dat alvorens men tot de conclusie kan komen dat een valse verklaring is afgelegd, beoordeeld moet worden of daadwerkelijk sprake is van een ernstige beroepsfout (of de toepasselijkheid van een andere uitsluitingsgrond). Zulks kan volgen uit eerder gepubliceerde rechtspraak waarin de betreffende inschrijver het onderwerp van geschil was, maar bepaalde situaties zullen vanwege het ontbreken van rechtspraak zelfstandig op de eigen juridische merites beoordeeld moeten worden (zoals in het onderhavige advies aan de orde was). Helder is dat bij die beoordeling nog geen proportionaliteitstoets komt kijken. De beoordeling dient echter wel zorgvuldig te geschieden. Immers leidt de ten onrechte getrokken conclusie dat sprake is van een ernstige beroepsfout ook tot de ten onrechte getrokken conclusie dat deze niet is gemeld en dat daarmee vals is verklaard. Omdat uitsluiting op basis van een valse verklaring geen proportionaliteitstoets vergt, kan dit voor een inschrijver sneller grote gevolgen hebben.

De wetgever heeft aanbestedende diensten wel een handje geholpen door de verantwoordelijkheid van het melden van een toepasselijke uitsluitingsgrond in eerste instantie bij de inschrijvers te leggen. Als gevolg van de in de Aw 2012 aangebrachte splitsing tussen de toepasselijkheid van de uitsluitingsgrond en het oordeel of uitsluiting op die basis proportioneel is, alsmede de mogelijkheid de facultatieve uitsluitingsgrond ‘valse verklaring’ van toepassing te verklaren, is gewaarborgd dat de aanbestedende dienst de relevante informatie van een (integere) inschrijver in een verklaring krijgt aangereikt.

Vragen of opmerkingen? Neem contact op met Simon Lautenbag.