Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

DE VALKUILEN VAN EEN REFERENTIE-EIS

Hof van Justitie 4 mei 2017 (C-387/14)

Relevantie

  • Het na inschrijving indienen van een nieuwe lijst met referenties waarmee alsnog een beroep op derden wordt gedaan is niet toegestaan. Dit wordt niet beschouwd als eenvoudige precisering of een verbetering van kennelijke materiële fouten, maar leidt ertoe dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt ingediend.
  • Ingeval de aanbestede werkzaamheden bijzonderheden vertonen die een bepaalde bekwaamheid vereisen die niet kan worden verkregen door de beperktere bekwaamheid van meerdere ondernemingen bij elkaar op te tellen, dan mag een beroep op een (referentie van een) derde (naast een eigen referentie) worden geweigerd.
  • Indien in de aankondiging van de opdracht en in het bestek niet uitdrukkelijk de mogelijkheid was geboden of uitgesloten dat een inschrijver de gevraagde ervaring mag aantonen met meerdere uitgevoerde overeenkomsten, dan kan a priori niet worden uitgesloten dat de voor de uitvoering van de betrokken opdracht noodzakelijke ervaring, die de inschrijver niet in het kader van één overeenkomst, maar van twee of meer verschillende overeenkomsten heeft opgedaan, als voldoende kan worden beschouwd door de aanbestedende dienst en de inschrijver op basis daarvan de overheidsopdracht kan binnenhalen.
  • Een inschrijver kan zich alleen beroepen op een referentie die hij oorspronkelijk in combinatie heeft uitgevoerd, voor zover het de daadwerkelijk en concreet door hemzelf verrichte werkzaamheden betreft.

Inleiding

Het voorliggende geschil heeft betrekking op – kort gezegd – een aanbesteding voor de levering van informaticasystemen voor ziekenhuizen in Polen. Meer in het bijzonder betreft het een geschil over de vraag of Konsultant Komputer (de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving) voldoet aan de gestelde geschiktheidscriteria.

Op grond van een van de geschiktheidscriteria (een ervaringseis) diende elke inschrijver die een offerte indiende, aan te tonen dat hij ten minste twee opdrachten heeft uitgevoerd die betrekking hebben op de levering, de installatie, de configuratie en de implementatie van een geïntegreerd ziekenhuissysteem (HIS) voor zowel de witte als de grijze afdeling van een ziekenhuis met ten minste 200 bedden en een waarde van ten minste 450.000 Poolse Zloty.

Konsultant Komputer heeft hiervoor, bij inschrijving, een lijst van leveringen verstrekt met daarop twee referenties. Eén daarvan betrof een referentie die Konsultant Komputer in combinatie met een andere onderneming had uitgevoerd.

Vervolgens heeft de aanbestedende dienst de inschrijving van Konsultant Komputer uitgeroepen als de economisch meest voordelige inschrijving.

Tegen deze gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst is verliezend inschrijver Esaprojekt opgekomen. Esaprojekt verweet de aanbestedende dienst dat die niet had vastgesteld dat de inschrijving van Konsultant Komputer was gebaseerd op onjuiste informatie en niet voldeed aan de hiervoor beschreven ervaringseis.

Hierop heeft de Poolse rechter de aanbestedende dienst gelast de gunningsbeslissing in te trekken om vervolgens Konsultant Komputer te verzoeken om nadere gegevens over de omvang van de referentieopdrachten die zij bij inschrijving had vermeld.

Uit deze nadere, door Konsultant Komputer verstrekte informatie bleek vervolgens dat één van deze referenties, de referentie die betrekking had op een opdracht voor een regionaal ziekenhuis te Slupsk, in werkelijkheid bestond uit twee afzonderlijke overeenkomsten, waarvan de ene geen betrekking had op een witte afdeling en de andere niet op een grijze.

Omdat de gestelde ervaringseis ten minste twee referenties verlangde die betrekking hadden op zowel de witte als de grijze afdeling van een ziekenhuis en de referentie van Slupsk, die in werkelijkheid uit twee afzonderlijke overeenkomsten bestond, daaraan volgens de aanbestedende dienst niet voldeed, heeft Konsultant Komputer een nieuwe lijst met referenties verstrekt, nadat zij daartoe in de gelegenheid was gesteld door de aanbestedende dienst.

Met deze, na inschrijving verstrekte nieuwe lijst met referenties beroept Konsultant Komputer zich alsnog op de ervaring van een derde, van wie de referenties naar het oordeel van de aanbestedende dienst wel voldeden.

Daarop besloot de aanbestedende dienst wederom de inschrijving van Konsultant Komputer aan te wijzen als winnende inschrijver. Ook tegen deze nieuwe gunningsbeslissing kwam Esaprojekt in rechte op. Deze procedure was voor de Poolse rechter aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EU en heeft geleid tot de hieronder te bespreken overwegingen van het Hof met betrekking tot de vraag of voldaan wordt aan de in de aanbesteding gestelde ervaringseis.

Mag na inschrijving nog een nieuwe lijst met referenties worden verstrekt (die zijn uitgevoerd door een derde)?

Ten eerste moest het Hof zich uitlaten over de vraag of Konsultant Komputer, die zelfstandig had ingeschreven (aldus zonder daarbij een beroep op een of meer derden te doen), na inschrijving nog een nieuwe lijst met referenties die door een derde zijn uitgevoerd, mocht overleggen als bewijs dat zij voldoet aan het betreffende geschiktheidscriterium. De verwijzende Poolse rechter wenste te vernemen of artikel 51 juncto artikel 2 van Richtlijn 2004/18/EG (thans de slotzin van de tweede alinea van artikel 59 lid 4 juncto artikel 18 van Richtlijn 2014/24/EU) hieraan in de weg stond.

Het Hof beantwoordt deze prejudiciële vraag vanuit de rechtspraak van het Hof waaruit volgt dat de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie en de transparantieverplichting zich verzetten tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver, hetgeen betekent dat een inschrijving na indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver (rov. 37).

Voorgaande rechtspraak betekent niet dat nimmer om een aanvulling van de inschrijving kan worden gevraagd. Uit dezelfde rechtspraak van het Hof volgt namelijk dat Richtlijn 2004/18 er niet aan in de weg staat dat inschrijvingen gericht worden verbeterd of aangevuld omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten (rov. 38). De aanbestedende dienst moet inschrijvers hierbij gelijk en op loyale wijze behandelen (rov. 40).

Aanvulling of verbetering is alleen niet toegestaan indien dat er in werkelijkheid toe leidt dat een nieuwe inschrijving wordt ingediend (rov. 39). Hierop gaat het voor Konsultant Komputer mis.

De na inschrijving ingediende nieuwe lijst met referenties waarbij alsnog een beroep wordt gedaan op de ervaring van derden, beschouwt het Hof niet als een eenvoudige precisering of een verbetering van kennelijke materiële fouten, maar vormen in werkelijkheid een wezenlijke en aanzienlijke wijziging van de oorspronkelijke inschrijving, die eerder lijkt op de indiening van een nieuwe inschrijving (rov. 42). Na inschrijving aanvullen van de inschrijving met een nieuwe referentielijst (met opdrachten die zijn uitgevoerd door een derde) is dus niet toegestaan.

Mag de bekwaamheid van twee verschillende ondernemingen worden samengevoegd als de opdracht, vanwege haar aard, uitgevoerd moet worden door één onderneming?

Hoewel het arrest hierin niet bepaald duidelijk is, voldeden blijkbaar ook de na inschrijving, op verzoek van de aanbestedende dienst, verstrekte referenties van de derde niet allemaal aan de gestelde ervaringseis. Hoewel dit evenmin duidelijk uit het arrest blijkt, lijkt het erop dat Konsultant Komputer daarop de opgedane ervaring van deze derde met één referentie, wenst op te tellen bij één van haar eigen referenties. De in de inleiding beschreven minimumeis verlangde immers dat de gevraagde ervaring met ten minste twee (geldige) referenties diende te worden aangetoond.

Onder de oude Richtlijn 2004/18/EG had een inschrijver op grond van artikel 47 lid 2 en artikel 48 lid 3 (thans – enigszins gewijzigd – artikel 63 lid 1 van Richtlijn 2014/24/EU) het recht een beroep te doen op de draagkracht (waaronder ook te verstaan: de ervaring) van derden, ongeacht de aard van zijn banden met die derden. Voorwaarde was wel dat aangetoond werd dat de inschrijver werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die derden. Afhankelijk van de aard van de rechtsverhouding met deze derden, kan dit betekenen dat deze derde, als onderaannemer van Konsultant Komputer, zelf uitvoering zal moeten geven aan het betreffende onderdeel van de opdracht. Aangezien de ervaringseis twee referenties verlangde, kan dat betekenen dat zowel Konsultant Komputer zelf, alsook de derde het betreffende onderdeel van de opdracht waarvoor de referenties waren overgelegd, zouden moeten uitvoeren.

De verwijzende Poolse rechter wenste daarop van het Hof te vernemen of de hiervoor aangehaalde artikelen van Richtlijn 2004/18/EG eraan in de weg staan dat de kennis en ervaring van twee entiteiten, die elk op zich niet beschikken over de volledige voor de voor de uitvoering van de opdracht gevraagde ervaring (die moest blijken uit twee te overleggen referenties), bij elkaar mochten worden opgeteld.

Het Hof herinnert er in dit verband aan dat toepassing vorenbedoelde recht van een inschrijver om zich te beroepen op de draagkracht van een of meer derden, in uitzonderlijke gevallen kan worden beperkt. Een opdracht kan namelijk bijzonderheden vertonen die een bepaalde bekwaamheid vereisen die niet kan worden verkregen door de beperktere bekwaamheid van meerdere derden bij elkaar te brengen. In een dergelijk geval mag de aanbestedende dienst indien zulks in verhouding staat tot de aard en de omvang van de opdracht, verlangen dat één ondernemer het minimumniveau van de gevraagde bekwaamheid heeft (rov. 48 en 49).

In onderhavige aanbesteding meent de aanbestedende dienst dat de aanbestede opdracht ondeelbaar is, hetgeen door de verwijzende rechter is geverifieerd, en dus door één ondernemer moet worden uitgevoerd. In zo’n geval kan een inschrijver naar het oordeel van het Hof geen beroep doen op de ervaring van een derde entiteit om te bewijzen dat hij beschikt over de bekwaamheden zoals vereist wordt in het geschiktheidscriterium.

Mag ervaring die is opgedaan met twee of meer door de inschrijver zelf uitgevoerde overeenkomsten bij elkaar opgeteld worden als ware het één referentie?

Zoals in de inleiding aangegeven, bleek na de eerste verificatie door de aanbestedende dienst dat één van de door Konsultant Komputer bij inschrijving vermelde referenties (die met betrekking tot een regionaal ziekenhuis te Slupsk), in werkelijkheid bestond uit twee afzonderlijke overeenkomsten, waarvan de ene geen betrekking had op een witte afdeling en de andere niet op een grijze.

De verwijzende rechter wenste te vernemen of artikel 44 juncto artikel 48 lid 2 sub a van Richtlijn 2004/18/EG (thans geregeld in artikel 58 lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU) toestaat dat deze twee overeenkomsten bij elkaar opgeteld worden als ware het één referentie.

Hierbij zij opgemerkt dat een dergelijke mogelijkheid (om met meerdere deelreferenties tezamen het voldoen aan één ervaringseis aan te tonen) niet uitdrukkelijk was geboden noch uitgesloten door de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht, noch in het bestek. Het Hof oordeelt dat in een dergelijk geval a priori niet kan worden uitgesloten dat de voor de uitvoering van de betrokken opdracht noodzakelijke ervaring, die de ondernemer niet in het kader van één overeenkomst, maar van twee of meer verschillende overeenkomsten heeft opgedaan, als voldoende kan worden beschouwd door de aanbestedende dienst en dat deze ondernemer op basis daarvan de betrokken overheidsopdracht kan binnenhalen (rov. 85).

Aanbestedende diensten doen er verstandig aan duidelijkheid te verschaffen in de aanbestedingsstukken  of een ervaringseis mag worden aangetoond met meerdere uitgevoerde overeenkomsten of (mits proportioneel) dat dat niet mag.

Kan een inschrijver die zelfstandig inschrijft, zich beroepen op een referentie die in combinatie is uitgevoerd?

De verwijzende Poolse rechter wilde voorts weten of artikel 44 juncto artikel 48 lid 2 onder a van de Richtlijn 2004/18/EG (thans geregeld in artikel 58 lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU) toestaan dat het een inschrijver, die individueel deelneemt aan een aanbesteding, een beroep kan doen op de referentie die deze inschrijver eerder in combinatie met andere ondernemingen heeft uitgevoerd.

Het bleek namelijk dat de andere referentie die Konsultant Komputer bij inschrijving had overgelegd, zijnde een opdracht voor een ziekenhuis te Nowy Sacz, destijds door Konsultant Komputer was uitgevoerd in combinatie met een andere onderneming.

Feitelijk beroept Konsultant Komputer zich aldus op een referentie van een derde entiteit, te weten een combinatie van ondernemingen. Op grond van artikel 48 lid 3 van Richtlijn 2004/18/EG (thans – voor zover in deze relevant – geregeld in artikel 63 lid 1 van Richtlijn 2014/24/EU) dient de inschrijver die een beroep op een derde entiteit doet, aan te tonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van die opdracht noodzakelijke middelen van die derde entiteit (i.e. een combinatie van ondernemingen).

Het Hof besliste dat in zo’n geval de bekwaamheid van de inschrijver (i.e. Konsultant Komputer) in het licht van de gestelde ervaringseis moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete deelneming van Konsultant Komputer in de combinatie. Het gaat dus om de daadwerkelijke bijdrage van Konsultant Komputer in die combinatie. Een inschrijver verwerft immers daadwerkelijk ervaring, niet louter door lid te zijn van een combinatie van ondernemingen, ongeacht zijn bijdrage daaraan, maar alleen door rechtstreeks deel te nemen aan de uitvoering van een opdracht, waarvan die combinatie de totale uitvoering verzekert.

Dit betekent dat een inschrijver voor door de aanbestedende dienst vereiste ervaring geen beroep mag doen op de door de leden van een combinatie van ondernemingen verrichte prestatie waaraan hij niet daadwerkelijk en concreet heeft deelgenomen aan de uitvoering van deze opdracht.

Hoewel het Hof dit niet heel duidelijk heeft verwoord, menen wij dat een inschrijver zich in ieder geval bij inschrijving kan beroepen op een referentie van een combinatie, voor zover het het deel van de werkzaamheden van die referentie betreft die hij daadwerkelijk en concreet zelf heeft uitgevoerd. Of het ook voldoende is dat de inschrijver die ervaring heeft opgedaan door samen met andere leden van de combinatie daadwerkelijk en concreet deel te nemen aan de uitvoering van de referentieopdracht, zonder samen met deze andere leden van de oorspronkelijke combinatie in te schrijven op onderhavige aanbesteding, is niet duidelijk. Wij menen dat dat enkel mogelijk is indien de inschrijver met zijn bijdrage in die combinatie daadwerkelijk de op basis van de geschiktheidseis verlangde ervaring heeft opgedaan. Dat de andere leden van de combinatie met hun bijdrage eveneens deze ervaring hebben opgedaan, zou dan niet hoeven uit te maken zo lang de inschrijver deze andere leden van de combinatie niet nodig had om (de voor de ervaring benodigde wezenlijke onderdelen van) zijn deel uit te voeren. Het gaat naar ons oordeel om het daadwerkelijke relevante deel van hetgeen de inschrijver destijds in combinatie heeft uitgevoerd en of met die ervaring voldaan wordt aan de in onderhavige aanbesteding gestelde minimumeis.

Heb je vragen, neem dan contact op met Theunis Dankert.