Raad van Arbitrage voor de Bouw 18-10-2017, nr. 35.676
In het geschil over het project Wilhelminasluis in Zaandam heeft de Raad van Arbitrage recent geoordeeld dat zowel de provincie Noord-Holland (OG) als bouwbedrijf Heijmans (ON) de oorzaak van het probleem met het sluisontwerp niet konden voorzien.
Als gevolg van deze onvoorziene omstandigheid heeft Heijmans op grond van § 44 van de UAV-GC 2005 recht op kostenvergoeding en termijnsverlenging.
Het door Heijmans eveneens gedane beroep op § 45 van de UAV-GC 2005 is verworpen, omdat het hier een onvoorziene omstandigheid betreft waarvoor paragraaf 44 van de UAV-GC 2005 een eigen regeling geeft.
Voor de vaststelling van de voormelde kosten en termijnsverlenging dient naar het oordeel van arbiters vergeleken te worden de situatie waarin partijen zouden hebben verkeerd indien genoemde onvoorziene omstandigheid zich niet had voorgedaan met de situatie waarin partijen thans verkeren. Arbiters hebben benadrukt dat het hier uitsluitend om kosten en niet om schade gaat.
Heijmans is veroordeeld tot betaling van de contractueel maximale boete. De eveneens door de Provincie ingestelde vordering tot betaling van schadevergoeding is afgewezen: een deel van de geclaimde kosten was het directe gevolg van de aan Heijmans toe te rekenen vertraging in het werk; dergelijke kosten vallen onder de boeteclausule, zijnde een gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 6:92 lid 2 BW.
Project Wilhelminasluis
Omdat de Wilhelminasluis (1903) in de binnenstad van Zaandam is verouderd qua afmetingen en in een slechte bouwkundige- en technische staat verkeert, wordt deze sluis samen met de naast gelegen Beatrixbrug en Wilhelminabrug vernieuwd. De komsluis wordt vervangen door een nieuwe moderne schutsluis voor beroeps- en recreatievaart. Door de moderne rechte vorm zal het schutproces efficiënter verlopen
Raad van Arbitrage voor de Bouw
Tussen de Provincie en Heijmans is over de technische uitvoering en planning van dit project in 2014 verschil van inzicht ontstaan. Omdat overleg over ontwerp, voortgang en uitvoering niet tot het gewenste resultaat leidde, is het geschil eind 2014 voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Beide partijen hebben daarbij – over en weer – vorderingen ingesteld. Na eerst een schriftelijke uitwisseling van processtukken, heeft in mei 2017 de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Arbiters hebben daarbij ook het werk bezichtigd. Op 18 oktober jl. is het vonnis gewezen; deels betreft dit een eindvonnis, deels een tussenvonnis.
Contract
De contractuele basis voor de uitvoering van het werk (ontwerp en uitvoering van het vernieuwen van de sluis) betreft een – na openbare aanbesteding – gesloten Basisovereenkomst, waarop de UAV-GC 2005 van toepassing zijn. Conform het bepaalde in § 24 UAV-GC 2005 diende het werk uiterlijk op 31 mei 2015 voor aanvaarding door OG gereed te zijn.
Als Ontwerpwerkzaamheden diende ON te verrichten: het uitwerken van de Vraagspecificatie en het Beeldkwaliteitsplan tot een VO, DO en UO.
Geschilpunten
Door Heijmans is betaling gevorderd van (m.n.) een bedrag van ruim € 28 miljoen (méér dan de totale opdrachtsom van ruim € 27 miljoen), gebaseerd op aansprakelijkheid van de Provincie voor (o.m.) de gevolgen van na de opdracht verkregen gegevens over de sluisconstructie voor ontwerp en uitvoering van de nieuwe sluiswanden.
De Provincie heeft zich op het standpunt gesteld dat de gevolgen van de geschilpunten voor rekening van Heijmans dienen te komen, omdat deze het gevolg zijn van tekortschieten van Heijmans. De Provincie heeft aanspraak gemaakt op de contractuele boete van ruim € 2,7 miljoen in verband met te late oplevering. Verder heeft de Provincie ook bijna € 680.000,00 schadevergoeding gevorderd
Processuele verwikkelingen
Arbiters hebben geoordeeld dat Heijmans in strijd met de beginselen van een goede procesorde heeft gehandeld door (o.m.) pas in een zeer laat stadium een onderbouwing van haar schadeclaim van ruim € 28 miljoen in te brengen, terwijl dat veel eerder had gekund en ook gemoeten. Zowel gelet op omvang van dit stuk als het late tijdstip van overleggen hebben arbiters hieraan het gevolg verbonden dat de schade-onderbouwing buiten beschouwing moet worden gelaten.
Conventie: sluisconstructie
Centraal in dit geschil staat de vraag wat de gevolgen zijn van de gezamenlijke keuze van partijen voor de zgn. ‘portaalconstructie’. Dit betreft het resultaat van overleg tijdens de DO-Ontwerpwerkzaamheden, naar aanleiding van gerezen geschil over de ontwerpoplossing van Heijmans voor het object sluiskolk, welke niet realiseerbaar bleek. De keuze voor de portaalconstructie heeft geleid tot een nieuw DO dat door de Provincie is geaccepteerd.
Heijmans heeft zich op het standpunt gesteld dat de gevolgen van deze keuze voor de bouwkosten en bouwtijd (i.c.: 119 weken vertraging) door de Provincie gedragen moeten worden. Heijmans heeft zich hierbij (o.m.) beroepen op:
a. § 3 lid 1 en 2 UAV-GC 2005: verstrekken van onjuiste gegevens;
b. § 44 UAV-GC 2005: gewijzigde/onvoorziene omstandigheden;
c. § 45 UAV-GC 2005: wijziging van de contracteisen;
Verstrekken van onjuiste gegevens
Heijmans heeft gesteld dat de Provincie tijdens de aanbesteding onvoldoende informatie ter beschikking heeft gesteld met betrekking tot de constructie van de sluis. In dit verband heeft Heijmans aangevoerd dat uit het door haar na het sluiten van de Basisovereenkomst uitgevoerde uitvoerig archiefonderzoek was gebleken dat de constructiestabiliteit anders(-om) was dan het uitgangspunt op basis van de contractinformatie. Dit betrof nieuwe informatie die bij aanbesteding niet bekend was en waarover Heijmans niet beschikte.
Arbiters hebben geoordeeld dat ook de Provincie niet over deze (nieuwe) informatie beschikte. In dat verband hebben arbiters overwogen dat op grond van § 3 lid 1 van de UAV-GC 2005 de verplichting van de Provincie tot verstrekking van informatie beperkt was tot die informatie waarover de Provincie zelf beschikte, waaronder dus niet de door Heijmans uit het archiefonderzoek verkregen gegevens vielen.
Arbiters hebben geconcludeerd dat er (dus) geen sprake is van een tekortkoming in de zin van § 3 lid 1 en 2 UAV-GC 2005, mede omdat de informatie die de Provincie wel ter beschikking had gesteld niet als onjuist kan worden beschouwd.
Gewijzigde/onvoorziene omstandigheden
Volgens arbiters was er wel sprake van een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in § 44 lid 1, aanhef en onder c van de UAV-GC 2005. Beide partijen waren ten aanzien van de sluisconstructie te goeder trouw uitgegaan van een situatie die later niet bleek te kloppen. De westelijke kolkwand van de sluis enerzijds en de buiten de systeemgrens van het project vallende maalgang anderzijds, vormden blijkens historisch archiefonderzoek één constructief geheel en deze omstandigheid was impliciet noch expliciet in de Basisovereenkomst of de daaraan ten grondslag liggende stukken verdisconteerd.
Naar het oordeel van arbiters betreft dit een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat de Provincie op grond van paragraaf 44 lid 1 sub c van de UAV-GC 2005 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de Basisovereenkomst ongewijzigd in stand blijft. Arbiters hebben daarbij ook meegewogen dat de maalgang een andere eigenaar (het Waterschap) heeft en een andere functie vervult (malen in plaats van doorvaart), mede waarom de Provincie naar het oordeel van arbiters in redelijkheid niet kan verlangen dat Heijmans daarvan de gevolgen draagt, ongeacht of de portaalvariant (die partijen gezamenlijk, tijdens het zgn. interventie-overleg, zijn overeengekomen) wel past binnen de Vraagspecificatie.
Overigens hebben arbiters geoordeeld dat de portaal-variant niet binnen de Vraagspecificatie valt. Door de onvoorziene omstandigheid kon namelijk niet meer voldaan worden aan de in de Vraagspecificatie opgenomen eis: “Alle bestaande onderdelen binnen de systeemgrens die hun functionaliteit verliezen dienen te worden verwijderd, met uitzondering van de bestaande funderingspalen van de kolkwanden en de funderingselementen in de primaire waterkering (voor zover deze elementen het Werk niet hinderen)” en de toelichting daarop in de Nota van Inlichtingen: “Met ‘verliezen van functionaliteit’ wordt bedoeld de situatie waarbij het betreffende onderdeel zijn huidige primaire functionaliteit verliest. Dus ook onderdelen die een andere functionaliteit krijgen c.q. aannemen dienen binnen deze definitie te worden verwijderd.”
Arbiters hebben geoordeeld dat als gevolg van de onvoorziene omstandigheid Heijmans op grond van § 44 van de UAV-GC 2005 recht op kostenvergoeding en termijnsverlenging heeft.
Wijziging van de contracteisen
Heijmans had ook een beroep gedaan op § 45 van de UAV-GC 2005. Volgens arbiters faalt dat beroep, omdat het hier een onvoorziene omstandigheid betreft waarvoor § 44 van de UAV-GC 2005 een eigen regeling geeft. In dit verband hebben arbiters ook overwogen dat er geen sprake was van een door de Provincie opgedragen wijziging als bedoeld in § 14 lid 1 van de UAV-GC 2005, noch van een aanpassing die op grond van § 14 lid 3 noodzakelijk is geworden als gevolg van een aan de Provincie toe te rekenen omstandigheid.
Omvang termijnsverlenging en te vergoeden kosten
Voor wat betreft de omvang van de te vergoeden kosten en de te verlenen termijnsverlenging hebben arbiters een onderscheid gemaakt tussen de periode vanaf de start van het werk tot aan het interventie-overleg in december 2014 en de periode daarna.
In de eerste periode had de Provincie het recht om het DO te weigeren, omdat Heijmans niet had aangetoond dat het noodzakelijk was om van de voormelde eis uit de Vraagspecificatie af te wijken. Daarnaast was Heijmans ook reeds aan de uitvoering van het werk begonnen voordat de ontwerpwerkzaamheden gereed waren, wat op grond van de proceseisen (deel 2 van de Vraagspecificatie) niet was toegestaan. Vandaar dat arbiters Heijmans zelf verantwoordelijk hebben gehouden voor de vertraging die in deze eerste fase van het project ontstond. Deze fase eindigde op 12 december 2014, de datum waarop partijen de afspraak hebben gemaakt om een overlegronde op te starten met als doel te komen tot een gezamenlijke ontwerpoplossing voor het object sluiskolk. De kosten van de vertraging tot het interventie-overleg komen derhalve niet ten laste van de Provincie.
Vanaf 12 december 2014 heeft het overleg tussen partijen plaatsgevonden dat uiteindelijk heeft geleid tot de keuze voor de portaalvariant. Op grond van § 44 lid 1 van de UAV-GC 2005 heeft Heijmans vanaf die datum recht op vergoeding van de door haar als gevolg van de onvoorziene omstandigheid gemaakte en te maken kosten en op termijnsverlenging.
Voor de vaststelling van die kosten en termijnsverlenging dient naar het oordeel van arbiters vergeleken te worden de situatie waarin partijen zouden hebben verkeerd indien genoemde onvoorziene omstandigheid zich niet had voorgedaan met de situatie waarin partijen thans verkeren. Omdat het voor arbiters niet mogelijk is om in dit stadium van het geschil een einddatum vast te stellen tot welke Heijmans als gevolg van het bij dit vonnis door arbiters gegeven oordeel recht heeft op termijnsverlenging en ook niet over de door de Provincie (daarmee gepaard gaande) te vergoeden kosten, hebben arbiters Heijmans in de gelegenheid gesteld alsnog bij akte een nadere onderbouwing te geven van genoemde kosten en termijnsverlenging. In dit verband hebben arbiters benadrukt dat het hier uitsluitend om kosten gaat en niet om schade.
Conventie/Reconventie: contractuele boete
De contractueel geldende boete bedroeg € 10.000,00 per kalenderdag bij overschrijding van de uiterste datum van oplevering (31 mei 2015). Dit was gemaximeerd tot 10% van het in artikel 2 lid 4 genoemde totaalbedrag van de Basisovereenkomst (€ 27.142.594,00 exclusief btw), dus maximaal € 2.714.259,40, wat gelijk staat aan overschrijding van de bouwtijd met 272 kalenderdagen.
Het werk zou volgens de Basisovereenkomst uiterlijk worden opgeleverd op 31 mei 2015. Volgens Heijmans zelf wordt het werk pas in januari 2018 opgeleverd, ongeveer 31,5 maand of 955 kalender-dagen later.
Arbiters hebben geoordeeld dat, ook als rekening wordt gehouden met de voor rekening van de Provincie komende vertraging in verband met de sluisconstructie, Heijmans de maximale boete verschuldigd is, nu de overige door Heijmans gestelde vertragingen niet voor rekening van de Provincie komen. Arbiters hebben hierbij ook in aanmerking genomen dat volgens de aanbiedingsplanning het DO op 27 september 2013 gereed zou zijn, het DO in werkelijkheid op 12 december 2014 nog niet gereed was en de tot 12 december 2014 opgetreden vertraging voor rekening van Heijmans komt (meer dan een kalenderjaar, dus ook meer dan 272 kalenderdagen). Daarmee is duidelijk is dat door toedoen van Heijmans zelf ook de oplevering met meer dan 272 kalenderdagen is vertraagd. Aldus arbiters zijn versnellingspogingen gesteld noch gebleken.
Arbiters hebben Heijmans veroordeeld tot betaling van de maximale boete van € 2.714.259,40 met bepaling dat de Provincie deze boete mag inhouden op de door haar aan Heijmans rechtmatig verschuldigde bedragen.
Reconventie: schade Provincie
In reconventie heeft de Provincie betaling gevorderd van bijna € 680.000,00 (exclusief btw), o.a. terzake kosten als gevolg van de vertraagde oplevering van het werk. Arbiters hebben deze vordering afgewezen. Mede redengevend daarvoor was dat volgens de Provincie een deel van de kosten het directe gevolg was van de aan Heijmans toe te rekenen vertraging in het werk en Heijmans heeft gesteld dat deze kosten onder de boeteclausule vallen. Arbiters hebben Heijmans hierin gevolgd.
Aldus arbiters heeft de boete een tweeledige functie, namelijk een prikkel tot nakoming en een gefixeerde schadevergoeding. Op grond van artikel 6:92 lid 2 BW treedt dat wat verschuldigd is ingevolge een boetebeding in de plaats van schadevergoeding op grond van de wet. Weliswaar kan op grond van artikel 6:94 lid 2 BW naast de boete een aanvullende schadevergoeding worden toegekend als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, maar hiertoe hebben arbiters in dit geval geen aanleiding gezien. Zo is er naar het oordeel van arbiters geen sprake van bewust toedoen, opzet of arglist van Heijmans, zoals de Provincie had aangevoerd.
Voor meer informatie over deze uitspraak kunt u contact opnemen met mr. Jan Veldhuis
