Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 17 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3434

Relevantie

• Een garantieverklaring luidt: “Ondergetekende verklaart dat zij zich, in het geval van gunning van de opdracht aan Taxibedrijf (…) B.V. volledig en onvoorwaardelijk garant stelt voor de nakoming van de verplichtingen die uit de af te sluiten overeenkomst voortvloeien”.
• Het Gerechtshof komt tot de conclusie dat de holding (derde) zich tegenover de gemeenten heeft verbonden voor de nakoming door het taxibedrijf van diens verplichtingen voortvloeiende uit de vervoersovereenkomst. Op grond van artikel 7.850 lid 1 BW geldt dat sprake is van een overeenkomst van borgtocht tussen de holding (derde) en de gemeenten. Nu de verplichting van de hoofdschuldenaar (het taxibedrijf) voortvloeiende uit de vervoersovereenkomst niet strekt tot betaling van een geldsom, maar tot het verzorgen van vervoer aan de gemeenten, geldt de borgtocht voor de schadevergoedingsverplichting in geval van niet-nakoming (door het taxibedrijf).
• Dit zou alleen anders zijn indien uit de garantieverklaring uitdrukkelijk zou volgen dat de holding (derde) bij niet-nakoming door het taxibedrijf zelf voor uitvoering van de vervoersovereenkomst dient zorg te dragen. Daarvan is geen sprake, zodat het Gerechtshof de holding (derde) aansprakelijk houdt voor de schade die de gemeenten lijden als gevolg van de tekortkoming van het taxibedrijf. Deze schade bestaat onder andere uit de hogere vervoerskosten die aan Connexxion betaald moesten worden voor de uitvoering van het restant van de vervoersovereenkomst.

Toelichting

Aanbestedende diensten kunnen minimumeisen stellen aan de financiële en economische draagkracht van gegadigden/inschrijvers. Gegadigden/inschrijvers die zelfstandig niet voldoen aan die minimumeisen kunnen daarvoor (bij inschrijving) een beroep doen op een derde die wel aan die eisen voldoet, zulks ongeacht de banden met die derde.

Ingeval een inschrijver/gegadigde een dergelijk beroep op een derde doet, dient aangetoond te worden dat beschikt kan worden over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die derde. Ten behoeve daarvan wordt veelal (bij inschrijving of na inschrijving binnen een bepaald aantal dagen na een daartoe gericht verzoek van de aanbestedende dienst) een garantieverklaring verlangd van de derde.

In een Europese aanbesteding van een zestal Brabantse gemeenten voor een collectief vraagafhankelijk vervoerssysteem, heeft de winnende inschrijver (een taxibedrijf) een beroep gedaan op de draagkracht van haar moedervennootschap (de holding). Ten behoeve daarvan heeft deze holding (de derde) de volgende verklaring ondertekend:

“Ondergetekende verklaart dat zij zich, in het geval van gunning van de opdracht aan Taxibedrijf (…) B.V. volledig en onvoorwaardelijk garant stelt voor de nakoming van de verplichtingen die uit de af te sluiten overeenkomst voortvloeien”.

Tijdens de uitvoeringsfase komt het taxibedrijf door een faillissement haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst met de gemeenten niet (meer) na. Toen de gemeenten aanspraak maakten op de garantie van de holding (derde) ontstond een discussie over de reikwijdte van deze garantieverklaring.

De holding (derde) stelde zich op het standpunt dat de door haar ondertekende garantieverklaring zo moet worden begrepen dat zij zich als borg heeft verbonden om de verplichtingen uit de met het taxibedrijf gesloten vervoersovereenkomst na te zullen komen, indien het taxibedrijf daartoe niet meer in staat zou zijn. Toen haar dochtervennootschap (het taxibedrijf) failliet ging, heeft zij daarom aangeboden haar garantie gestand te doen door de resterende vervoersdiensten te laten uitvoeren door een andere dochtervennootschap.

De gemeenten zijn niet ingegaan op het aanbod van de holding (de derde) en hebben (het restant van) de vervoersovereenkomst gegund aan Connexxion. Connexxion was als tweede geëindigd in de aanbestedingsprocedure en een zogenoemde ‘reservebankovereenkomst’ gegund gekregen, voor het geval de oorspronkelijke aan het taxibedrijf gegunde vervoersovereenkomst zou worden ontbonden). De gemeenten hebben vervolgens de holding aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijden als gevolg van de niet-nakoming door het taxibedrijf.

De gemeenten gingen namelijk uit van een andere uitleg van de garantieverklaring. Volgens de gemeenten heeft de holding (derde) met de garantieverklaring (zoals hiervoor geciteerd) gegarandeerd dat haar dochtervennootschap (het Taxibedrijf) haar verplichtingen voortvloeiende uit de vervoersovereenkomst zou nakomen. De gemeenten stellen zich op het standpunt dat nu het Taxibedrijf niet meer in staat was haar verplichtingen na te komen, de holding (derde) vanaf dat moment tekortgeschoten is in de nakoming van haar garantieverplichting jegens de gemeenten.

Omdat de garantieverklaring, zoals die door de holding (derde) is ondertekend, onderdeel uitmaakte van de aanbestedingsstukken, past het Gerechtshof (terecht) de CAO-norm toe bij de uitleg van de garantieverklaring. De tekst van de garantieverklaring moet op grond daarvan naar objectieve maatstaven worden uitgelegd, waarbij de bewoordingen, gelezen in het licht van de aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.

Het Gerechtshof komt vervolgens op basis van een objectieve uitleg van de garantieverklaring tot de conclusie dat de holding (derde) zich tegenover de gemeenten heeft verbonden voor de nakoming door het taxibedrijf van diens verplichtingen voortvloeiende uit de vervoersovereenkomst. Op grond van artikel 7.850 lid 1 BW geldt dat sprake is van een overeenkomst van borgtocht tussen de holding (derde) en de gemeenten. Nu de verplichting van de hoofdschuldenaar (het taxibedrijf) voortvloeiende uit de vervoersovereenkomst niet strekt tot betaling van een geldsom, maar tot het verzorgen van vervoer aan de gemeenten, geldt de borgtocht voor de schadevergoedingsverplichting in geval van niet-nakoming (door het taxibedrijf).

Dit zou alleen anders zijn, zo oordeelt het Gerechtshof, indien uit de garantieverklaring uitdrukkelijk zou volgen dat de holding (derde) bij niet-nakoming door het taxibedrijf zelf voor uitvoering van de vervoersovereenkomst diende zorg te dragen. Daarvan is alleen geen sprake, zodat het Gerechtshof de holding (derde) aansprakelijk houdt voor de schade die de gemeenten als gevolg van de tekortkoming van het taxibedrijf hebben geleden. Deze schade bestond onder andere uit de hogere vervoerskosten die aan Connexxion betaald moesten worden voor de uitvoering van het restant van de vervoersovereenkomst.

Heeft u vragen of opmerkingen over dit artikel? Neem dan contact op met een van onze specialisten.