Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

De Minister neemt (beleids)maatregelen om (het gevoel omtrent) de rechtsbescherming en tenderkostenvergoedingen te verbeteren

Relevantie

  • Uit onderzoek blijkt dat ondernemers de rechtsbescherming bij aanbestedingen en de wijze waarop aanbestedende diensten omgaan met (het vergoeden van) tenderkosten als onvoldoende ervaren. Hierdoor ontstaat een ongewenste situatie van “wij/zij-denken”.
  • Het is daarom dat (op initiatief van) de minister van Economische Zaken en Klimaat diverse maatregelen zijn en worden genomen, zoals:
  • De Handreiking Tenderkostenvergoeding, versie oktober 2018, die is bedoeld om aanbestedende diensten te helpen met het opstellen van een tenderkostenregeling, als onderdeel van het eigen aanbestedingsbeleid;
  • De brief van 3 juli 2019, waarmee de Minister aan de Tweede Kamer een gewijzigde Gids Proportionaliteit heeft voorgelegd, met daarin een nieuw Voorschrift (3.8B) om clausules uit te bannen die categorisch een (gedeeltelijke) vergoeding van inschrijfkosten bij laattijdige intrekking van de aanbesteding uitsluiten; en,
  • De brief van 12 juli 2019, waarmee de Minister de Tweede Kamer informeert over de uitkomsten van het onderzoek naar de rechtsbescherming bij aanbestedingen en een  zestal beleidsmaatregelen presenteert die (het gevoel over) de rechtsbescherming moeten verbeteren.

Inleiding

Het “wij/zij-denken” wordt als een probleem gezien bij aanbestedingen. Dit blijkt uit onderzoek dat de minister van Economische Zaken en Klimaat, naar aanleiding van meerdere moties vanuit de Tweede Kamer, heeft laten uitvoeren (door KWINK Groep) naar de rechtsbescherming bij aanbesteden. Ondernemers ervaren de rechtsbescherming bij aanbestedingen vaak als onvoldoende.

Uit dit onderzoek leidt de Minister af dat ondernemers relatief weinig gebruik maken van de mogelijkheid tot klachtafhandeling en rechtsbescherming. Overwegingen als angst voor reputatieschade en kosten spelen daarbij een rol.

Bovendien schatten ondernemers de kans dat ze in het gelijk worden gesteld, laag in. Dit gevoel is de laatste jaren alleen maar versterkt door de rechtspraak zoals bijvoorbeeld die van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:2638) op grond waarvan de mogelijkheid om in te grijpen in een reeds gegunde opdracht (gesloten overeenkomst) verder is bemoeilijkt. Voor een verliezende ondernemer heeft het hierdoor weinig zin om in hoger beroep te gaan of een bodemprocedure op te starten en lijkt de rechterlijke toetsing beperkt te zijn tot één instantie (in kort geding).

Ook ervaren ondernemers het gebruik van rechtsverwerkingsclausules in de aanbestedingsstukken als doorgeslagen, zoals bijvoorbeeld de zogenoemde Grossmann-clausules. Op grond daarvan verwerken inschrijvers hun rechten als zij voor inschrijving niet al hebben geklaagd over onduidelijkheden of onregelmatigheden. Dit draagt niet bij aan het gevoel van adequate rechtsbescherming.

Daarnaast heeft de klachtafhandeling bij het loket van de aanbestedende dienst en de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) volgens ondernemers weinig impact. Een klachtenprocedure heeft namelijk geen opschortende werking, waardoor de uitkomsten veelal te laat komen om nog te kunnen worden betrokken in de concrete aanbestedingsprocedure. Ook wordt geconstateerd dat aanbestedende diensten de (niet-bindende) adviezen van de CvAE regelmatig naast zich neerleggen.

Uit het eerdere traject ‘Beter Aanbesteden’ (eveneens een initiatief van de Minister) bleek ook al dat inschrijvers veelvuldig klagen over de kosten die gemoeid zijn met het opstellen van een inschrijving. Dat geldt met name voor aanbestedingen die relatief veel kosten en/of inspanningen vergen, zoals bijvoorbeeld aanbestedingen van architectendiensten of van grote/complexe infrastructurele werken of ICT projecten.

Die roep om vergoeding van tenderkosten geldt vooral ook bij aanbestedingen die door de aanbestedende dienst in een laat stadium worden ingetrokken zonder dat het tot gunning van de opdracht leidt. Dit gaat met name op bij aanbestedingen die mislukken door aan de aanbestedende dienst te wijten procedurele fouten of verkeerde inschattingen van de opdracht.

Handreiking Tenderkostenvergoeding

Voor wat betreft tenderkostenvergoedingen geldt als uitgangspunt dat aanbestedende diensten de inschrijfkosten beperken, zodat een kostenvergoeding niet aan de orde is. Indien echter onevenredige lasten onvermijdelijk zijn door complexiteit of gevraagde inspanningen, dan kan een vergoeding op zijn plaats zijn op grond van het algemene beginsel van proportionaliteit. De Gids Proportionaliteit kent daarnaast op dit moment alleen een Voorschrift (Voorschrift 3.8) specifiek voor de situatie dat bij inschrijving al een deel van de opdracht moet worden uitgevoerd (denk bijvoorbeeld aan schetsontwerpen, berekeningen of inrichten van digitale omgevingen). Aanbestedende diensten die dat Voorschrift niet in acht nemen, moeten dat motiveren in de aanbestedingsstukken (pas toe of leg uit-principe).

Bij ondernemers bestaat ontevredenheid over de wijze waarop aanbestedende diensten met dit onderwerp omgaan. In de meeste aanbestedingstukken worden inschrijvingsvergoedingen categorisch uitgesloten in de aanbestedingsstukken. Met name in betere economische tijden kan dat ertoe leiden dat ondernemers minder geneigd zijn om mee te dingen naar overheidsopdrachten. 

Als onderdeel van het traject ‘Beter Aanbesteden’ is daarom eind 2018 de ‘Handreiking Tenderkostenvergoeding’ verschenen. Deze handreiking hamert op meer bewustwording (over wat van ondernemers gevraagd wordt) en acceptatie voor hantering van (gedeeltelijke) vergoeding van tenderkosten. De Handreiking is bedoeld om aanbestedende diensten te helpen met het opstellen van een tenderkostenregeling, als onderdeel van het eigen aanbestedingsbeleid. De Handreiking bevat uitgangspunten zoals bijvoorbeeld geen vergoeding bij (RAW-)aanbestedingen op basis van het gunningscriterium Laagste prijs, een verplichte vergoeding bij extreme inspanningen in het kader van het criterium EMVI, dan wel een geadviseerde vergoeding bij de aanbesteding van geïntegreerde contracten, bij bijzondere inspanningen zoals (bureau-/visie)presentaties, ontwerpen etc., of bij bijzondere procedures zoals de concurrentiegerichte dialoog, innovatiepartnerschap of BVP-procedures.

Voorstel voor toevoegen van Voorschrift 3.8B aan Gids Proportionaliteit

Naast de ‘Handreiking Tenderkostenvergoedingen’ heeft de Minister bij brief van 3 juli 2019 een wijziging van de Gids Proportionaliteit voorgelegd aan de Tweede Kamer (Gids Proportionaliteit, versie januari 2020). Het hiervoor besproken Voorschrift 3.8 wordt ‘Voorschrift 3.8A’ en een tweede Voorschrift (Voorschrift 3.8B) wordt toegevoegd om (categorische) uitsluiting van een (gedeeltelijke) vergoeding van inschrijfkosten bij laattijdige intrekking van de aanbesteding te voorkomen. Dergelijke clausules worden in de praktijk namelijk als zeer disproportioneel ervaren. Zeker als de intrekking aan de aanbestedende dienst is toe te rekenen.

Voorschrift 3.8B komt als volgt te luiden: “De aanbestedende dienst sluit niet op voorhand iedere vergoeding van inschrijfkosten uit in geval van een laattijdige intrekking van de aanbesteding.”

Dit betekent niet dat altijd een vergoeding moet worden betaald bij intrekking van de aanbesteding. Het gaat erom dat de aanbestedende dienst in het concrete geval op basis van de aard van de aanbesteding, de omvang van de reeds gemaakte kosten en de toedracht voor intrekking, kan bepalen of een vergoeding redelijk is.

Hoewel het begrip “inschrijfkosten” (in plaats van “tenderkosten”) lijkt te veronderstellen dat het Voorschrift alleen opgaat bij intrekking na inschrijving, volgt uit de toelichting dat het ook kan gaan om kosten die gemaakt zijn nog voor dat het tot daadwerkelijke inschrijving is gekomen. Wat onder “laattijdige intrekking” precies wordt verstaan, maakt de Gids Proportionaliteit niet duidelijk. Uit voornoemde brief van 3 juli jl. blijkt dat de Minister daar in ieder geval onder verstaat een intrekking “na de laatste nota van inlichtingen”. De laatste nota van inlichtingen dient in de meeste gevallen namelijk uiterlijk 10 dagen voor de beoogde termijn voor inschrijving te zijn verstrekt. Indien daarna de procedure wordt ingetrokken, kunnen inschrijvers ook al behoorlijke kosten gemaakt hebben om op tijd een passende aanbieding voor te bereiden.

De Minister neemt zestal beleidsmaatregelen

De Minister zond tot slot op 12 juli 2019 een brief aan de Tweede Kamer met zes te nemen beleidsmaatregelen om (het gevoel over) de rechtsbescherming te verbeteren. Daarmee streeft de Minister naar een betere balans tussen de belangen van de aanbestedende dienst en inschrijvers en waarin de rolverdeling tussen aanbestedende diensten, klachtenloketten en de rechterlijke macht op de verschillende momenten in een aanbestedingsprocedure duidelijk wordt.

Het gaat om de zes navolgende beleidsmaatregelen:

Maatregel 1: verdere professionalisering aanbestedingspraktijk

Professionaliteit van de aanbestedende dienst kan het “wij/zij-denken” bestrijden. Goede communicatie tussen aanbestedende dienst en markt is cruciaal om problemen tot beider tevredenheid op te lossen. Dit is een van de kernpunten van de actieagenda ‘Beter Aanbesteden’ die deze zomer wordt afgerond.

Maatregel 2: klachtafhandeling op lokaal niveau maakt het verschil

Een professioneel klachtenloket draagt bij aan het verbeteren van de aanbesteding dan wel aan het transparant motiveren van een gemaakte keuze. Het houdt de organisatie van de aanbestedende dienst scherp, creëert een laagdrempelige vorm van toezicht en biedt de mogelijkheid om problemen rondom een aanbesteding eerder op te lossen. De Minister onderzoekt op welke wijze klachtenregelingen verplicht kunnen worden gesteld. De Minister wil ook dat publicatie over klachtafhandeling plaatsvindt, bijvoorbeeld via verantwoording aan de gemeenteraad. De verdere uitwerking van een en ander zal de Minister in overleg met betrokken partijen doen.

Maatregel 3: hoger beroep in de Aanbestedingswet 2012

In verband met het in de inleiding aangehaalde arrest van de Hoge Raad (op grond waarvan de mogelijkheid om in te grijpen in een reeds gegunde opdracht verder is beperkt), wil de Minister in hoofdstuk 4 van de Aanbestedingswet 2012 een bepaling opnemen over hoe om te gaan met een bodemprocedure en hoger beroep na een kort geding. Het moet op grond daarvan alsnog mogelijk worden om in een rechtelijke procedure te eisen dat een reeds gesloten overeenkomst aangetast wordt in geval van “grove schendingen van het aanbestedingsrecht”. Dit begrip zal nader uitgekristalliseerd moeten worden. Op dit moment is ingrijpen eigenlijk alleen mogelijk bij opdrachten die onder het Europese aanbestedingsrecht vallen en ofwel worden gegund zonder een opschortende termijn van 20 dagen in acht te nemen (binnen welke termijn een verliezend inschrijver een kort geding kan opstarten) dan wel worden gegund zonder dat überhaupt een aanbesteding is doorlopen.

Maatregel 4: een heldere rol voor de CvAE

Zoals in de inleiding toegelicht volgt uit de evaluatie van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) en het onderzoek (van Kwink Groep) dat de CvAE nu slechts beperkt kan bijdragen aan de oplossing van aanbestedingsklachten, terwijl ondernemers andere verwachtingen hebben. Wel is er veel waardering voor de expertise van de CvAE en levert die een positieve bijdrage aan de professionalisering van de praktijk en het leereffect. De Minister kiest er daarom voor om de CvAE in de toekomst te laten focussen op het evalueren van aanbestedingen. In het bindend verklaren van de adviezen van de CvAE ziet de Minister niets. Het zou de status van de adviezen weliswaar kunnen versterken, maar daarmee zou een ongewenste rechtsgang gecreëerd worden naast de reguliere rechtspraak. Om de nieuwe rol van de CvAE te kunnen realiseren, is aanpassing van de Aanbestedingswet 2012 nodig.

Maatregel 5: inperken van extreme toepassing rechtsverwerkingsclausules

Om de rechtsbescherming van ondernemers te verruimen wil de Minister de adviescommissie Gids Proportionaliteit om advies vragen over de wijze waarop in de Gids Proportionaliteit beperkingen kunnen worden opgenomen ten aanzien van rechtsbeschermingsclausules. Te strikte formuleringen die leiden tot rechtsverwerking in situaties waarin dat niet redelijk is, zijn dan niet langer toegestaan. Het voorstel tot toevoeging van Voorschrift 3.8B aan de Gids Proportionaliteit, zoals hiervoor besproken, is hiervan een voorbeeld.

Maatregel 6: verkennen mogelijkheden gebruik te maken van de Experimentenwet rechtspleging

Een inschrijver die zich niet kan verenigen met de gunningsbeslissing en de opdracht gegund wil krijgen, heeft eigenlijk alleen de mogelijkheid om een kort geding op te starten. Een kort geding leidt tot een voorlopig oordeel op basis van een rechterlijke toets die volgens ondernemers soms niet diep genoeg is. Samen met de minister voor Rechtsbescherming en de Raad voor de rechtspraak wil de Minister verkennen of verbeteringen in de procedure bij de rechter mogelijk zijn. Daarbij kan gedacht worden aan een ruimere toetsing door rechters en het opvoeren van bedrijfsvertrouwelijke informatie in de procedure.

CONTACT Theunis Dankert
ONZE MENSEN VAN A TOT Z//
Stel Hier Uw Vraag contactformulier//
  • Incasso debiteuren, regel het goed! NAAR NIEUWS//
  • Automatisch gezag bij erkenning?
  • Restschuld na crisis; kan ik mijn bank daarvoor verantwoordelijk houden?
  • Geen huwelijkse voorwaarden? Toch blijft privé, wat privé was.
  • Ontslag nemen, lagere alimentatie?
  • Belangrijke termijn voor werknemers bij ontslag op staande voet
  • Dienstverband laten ‘slapen’ om geen transitievergoeding te hoeven betalen, is toegestaan
  • Twaalf jaar partneralimentatie?
  • Van twee naar vier ouders?
  • Overlast door huurders: wat vindt het Gerechtshof daarvan?
  • De failliete huurder: leegstandschade en de bankgarantie
  • Wetsvoorstel UBO-register omvat nieuwe ‘terugmeldingsplicht’ Wwft-instellingen
  • Is uw gedragsverklaring aanbesteden nog geldig?
  • Een werknemer met twee dienstverbanden? Houd rekening met de Arbeidstijdenwet!
  • Strafvervolging voor bestuurder van beboete rechtspersoon
  • Nieuw ROZ-model huurovereenkomst voor woonruimte
  • Het adviesrecht van de ondernemingsraad in geval van faillissement
  • Transitievergoeding ook verschuldigd bij dienstverband van exact 24 maanden
  • Onteigening Hedwigepolder: gaat de Hoge Raad om?
  • Koop breekt geen huur (maar soms wel in stukjes)
  • UAV-GC 2005: (gevolgen van) onvoorziene omstandigheden?
  • Parfums voor € 30,-. Moet Bol.com leveren?
  • Provincie Fryslân kan door met inpassingsplan
  • Valse reviews op internet: niet zonder consequenties
  • Transitievergoeding bij langdurig arbeidsongeschiktheid: geld terug?
  • Onteigening Hedwigepolder: Hoge Raad bevestigt rechtbankvonnis
  • Natrekking versus wegbreekrecht; voor wie gaat de zon op?
  • Nederlands huurstelsel niet in strijd met het eigendomsrecht
  • Belangrijk arrest HvJ EU over toepassing van de Dienstenrichtlijn bij bestemmingsplanregels over detailhandel
  • Goodwill valt niet onder tegemoetkoming in verhuis- en inrichtingskosten bij dringend eigen gebruik
  • De statutair directeur (deel 1) – Benoeming en indiensttreding
  • Overheid wil het aantal vechtscheidingen terugdringen
  • De statutair directeur (deel 2) – Ontslag: geen ontslagbescherming, maar niet vogelvrij
  • Verborgen camera’s: diefstal op de werkvloer NAAR NIEUWS//
  • De meest gestelde vragen over de AVG: deel 1 – Minder dan 250 werknemers: toch een verwerkingsregister bijhouden? NAAR NIEUWS//
  • De meest gestelde vragen over de AVG: deel 2 – Toestemming niet altijd nodig NAAR NIEUWS//
  • Bankbreuk; wat is dat eigenlijk? NAAR NIEUWS//
  • Wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans: wat verandert er? Wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans: wat verandert er?
  • Trip Advocaten & Notarissen trekt opnieuw ervaren juristen aan
  • Een brancheringsregeling in een bestemmingsplan: Mag dat?
  • Heeft u al een privacystatement voor uw werknemers?
  • Kwijtschelden van studiekosten kost u mogelijk meer dan u denkt
  • Mijn werknemer heeft schulden. Wat nu?