Mogelijk heeft u al kennis hebben genomen van het persbericht van de Europese Commissie van 9 juni jl. Na een aanmaning (in 2017) en een ingebrekestelling (in 2019), heeft de Commissie, met een zogenoemde ‘met redenen omkleed advies’, Nederland nu een laatste sommatie gegeven. De Commissie blijft namelijk van mening dat woningcorporaties kwalificeren als ‘publiekrechtelijke instelling’ en daarom (als aanbestedende dienst) gebonden zijn aan de aanbestedingsregels. Nederland heeft nu twee maanden de tijd om alsnog te voldoen aan de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Laat Nederland dat opnieuw na, dan volgt (zeer waarschijnlijk) een gerechtelijke procedure bij het Hof van Justitie EU.
WAT ZIJN DE GEVOLGEN VOOR UW ORGANISATIE?
Mocht het inderdaad tot een procedure bij het Europese Hof komen en het Hof, met de Commissie, van oordeel is dat woningcorporaties een aanbestedende dienst zijn waarop de (Europese) aanbestedingsregels van toepassing zijn, dan heeft dat gevolgen voor uw praktijk. Wij noemen enkele voorbeelden.
Woningcorporaties voeren in het kader van professioneel opdrachtgeverschap vaak al een inkoopbeleid en op de woningcorporaties rust op dit moment al een aanbestedingsplicht voor de bouw van maatschappelijk vastgoed. Een en ander biedt woningcorporaties (nog) de nodige vrijheid bij de keuze voor de procedure en de inrichting daarvan. Indien woningcorporaties echter als aanbestedende dienst moeten worden gezien dan zal het toepassingsgebied van de aanbestedingsplicht ruimer worden. Deze is dan niet meer beperkt tot de bouw van maatschappelijk vastgoed, maar zal tevens gelden voor de inkoop van zowel overheids-/concessieopdrachten voor werken als voor leveringen en diensten. De vrijheid voor de keuze van de voor die inkopen te voeren procedure en de inrichting daarvan wordt dan ook beperkter dan nu geldt voor de aanbesteding van maatschappelijk vastgoed en (naar wij aannemen ook) het huidige inkoopbeleid. Woningcorporaties zijn dan namelijk verplicht de Aanbestedingswet 2012 en de daarop gebaseerde nadere regels (zoals bijvoorbeeld het Aanbestedingsreglement Werken 2016 en de Gids Proportionaliteit) in acht te nemen. Uw organisatie zal zich hierop (dan) moeten aanpassen.
Daarnaast heeft een mogelijke uitspraak van het Hof waarin wordt geoordeeld dat woningcorporaties als aanbestedende dienst kwalificeren, terugwerkende kracht. Op grond van de Aanbestedingswet 2012 zijn opdrachten voor werken, leveringen en diensten die Europees aanbesteed hadden moeten worden, in rechte vernietigbaar. Een marktpartij die zo’n door u gesloten overeenkomst wil aantasten, moet dan wel binnen 6 maanden na gunning, de vernietigingsprocedure opgestart hebben. Daarna kan hij alleen nog schadevergoeding vorderen. Dergelijke schadevergoedingsprocedures komen in de praktijk overigens weinig voor. Desalniettemin is het goed om hierop voorbereid te zijn. Marktpartijen hoeven het oordeel van het Hof van Justitie EU namelijk niet af te wachten en kunnen zich nu al op het standpunt stellen dat u zich aan de aanbestedingsregels voortvloeiende uit de Aanbestedingswet 2012 dient te houden.
Voor samenwerkingsovereenkomsten tussen woningcorporaties en gemeenten in het kader van gebiedsontwikkeling hoeft de mogelijke uitspraak van het Hof naar onze mening, niet altijd gevolgen te hebben. De Aanbestedingswet 2012 bevat namelijk een uitzondering op de aanbestedingsregels voor samenwerking tussen aanbestedende diensten op het gebied van uitvoering van openbare diensten zoals bijvoorbeeld maatschappelijk vastgoed.
KUNNEN WIJ WAT VOOR U BETEKENEN?
Heeft u nadere vragen over (de juridische achtergrond van) het persbericht van de Commissie, over de (Europese) aanbestedingsregels, of wilt u beoordelen of uw organisatie klaar is voor een mogelijk negatieve uitspraak van het Hof of vragen van marktpartijen, aarzelt u dan niet contact met ons op te nemen. Wij volgen de kwestie op de voet en houden ons dagelijks bezig met het aanbestedingsrecht in de breedste zin van het woord.
U kunt contact opnemen met Theunis Dankert.
