Het adviesrecht van de ondernemingsraad in geval van faillissement

Hoge Raad 2 juni 2017 

Afgelopen vrijdag heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of een ondernemingsraad ook in geval van faillissement het recht heeft om de ondernemer te adviseren. Het antwoord daarop is ‘ja’, althans onder bepaalde omstandigheden.

Wat houdt het adviesrecht van de ondernemingsraad in?

Artikel 25 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) bepaalt dat de ondernemer haar ondernemingsraad in de gelegenheid moet stellen om over bepaalde voorgenomen besluiten te adviseren. Het gaat dan om besluiten met veel impact, zoals bijvoorbeeld over beëindiging van (een deel van) de werkzaamheden en het overdragen van (een deel van) de zeggenschap over de onderneming.

Vervalt het adviesrecht van de ondernemingsraad in geval van faillissement?

Tot op heden werd gediscussieerd over de vraag of het adviesrecht van de ondernemingsraad al dan niet vervalt in het geval van een faillissement. In de praktijk werd wel aangenomen dat dit adviesrecht zich moeilijk laat rijmen met het faillissementsrecht, onder meer vanwege de beperkte invloed in faillissement en de vertragende werking van een negatief advies. In mei 2016 concludeerde de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam dan ook dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel onverenigbaar is met de rol van de curator, die gericht is op afwikkeling van de boedel (ECLI:NL:GHAMS:2016:2020). De Hoge Raad heeft afgelopen vrijdag echter anders beslist.

Wat vindt de Hoge Raad?

In de systematiek van de WOR is bepalend of sprake is van een onderneming. Een faillissement leidt er op zichzelf niet toe dat de onderneming ophoudt te bestaan. Gevolg van een faillietverklaring is dan ook niet dat in het algemeen de WOR niet langer van toepassing is. Het adviesrecht van de ondernemingsraad (artikel 25 WOR) ziet echter in beginsel niet op het besluit tot verkoop van goederen (op grond van artikel 176 Faillissementswet) en op het besluit tot ontslag van werknemers (op grond van artikel 40 Faillissementswet) indien deze handelingen plaatsvinden in het kader van liquidatie van de failliete boedel. In dat geval moeten de door het adviesrecht beschermde belangen wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voor de boedel zo voordelig mogelijke afwikkeling. Indien de verkoop van activa echter plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (een deel van) de onderneming – waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen – is een daarop gericht besluit in beginsel wél adviesplichtig, zo heeft de Hoge Raad nu bepaald.

Conclusie: de rol van de ondernemingsraad in faillissement is groter dan verwacht

De rol van de ondernemingsraad is dus groter dan voorheen wel werd aangenomen. Indien het faillissement is gericht op voortzetting of doorstart van (een deel van) de onderneming – in plaats van liquidatie – dan behoudt de ondernemingsraad in beginsel haar adviesrecht betreffende het voorgenomen besluit tot verkoop van activa. Het is nu de vraag in hoeverre deze lijn moet worden doorgetrokken. De uitspraak van de Hoge Raad ziet specifiek op het voorgenomen besluit tot verkoop van activa. Het is de vraag of dit ook geldt voor een besluit tot ontslag van (bepaalde) werknemers, wanneer er een (gedeeltelijke) doorstart plaatsvindt. En wat heeft te gelden als nog niet duidelijk is of er überhaupt een doorstart zal plaatsvinden? Wij houden u op de hoogte van de ontwikkelingen en adviseren u graag.

Voor meer informatie over deze uitspraak of andere faillissementsrechtelijke en/of mededingingsrechtelijke onderwerpen kunt u contact opnemen met mr. Sigrid Veenema-Bruinsma.