Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

Het einde van de Nederlandse pre-pack praktijk nabij?

Hof van Justitie van de Europese Unie 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489

Gisteren heeft het Hof van Justitie zich uitgelaten over de Nederlandse pre-pack praktijk. Deze praktijk houdt kort gezegd in dat voorafgaand aan een faillissement – met behulp van een door de rechtbank benoemde stille bewindvoerder –  de overdracht van (een deel van) de onderneming tot in de kleinste details wordt voorbereid, zodat meteen na de faillietverklaring de beoogde doorstart kan plaatsvinden. De gedachte is dat door een onderbreking te vermijden onrust wordt voorkomen, waardoor een hogere opbrengst kan worden gegenereerd.

Bescherming van werknemers bij een overgang van onderneming

Normaal gesproken worden werknemers – op grond van het Europese recht (Richtlijn 2001/23), overgenomen in het Nederlandse BW – beschermd bij een overgang van onderneming. Als de identiteit van de overgedragen onderneming wordt behouden, gaan de werknemers automatisch mee over naar de verkrijger en behouden zij hun arbeidsvoorwaarden. Alle banen blijven dus behouden en (onder meer) het loon blijft gelijk.

Uitzondering in faillissement

Voor faillissementssituaties heeft de Richtlijn 2001/23 een uitzondering gecreëerd. Artikel 5 van de Richtlijn bepaalt dat de beschermingsbepalingen niet gelden wanneer “de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie”. In de Nederlandse wet is dit eenvoudigweg vertaald met: bij een doorstart vanuit een faillissement gelden de werknemer-beschermende bepalingen van overgang van onderneming niet (artikel 7:666 BW). De werknemers gaan in een faillissement dus niet (automatisch) mee over naar de doorstartende partij.

Wat heeft te gelden in geval van een pre-pack?

De kantonrechter te Almere zag zich voor de vraag gesteld of genoemde uitzondering ook geldt in geval van een pre-pack. Een dergelijke pre-pack is immers geheel gericht op voortzetting van (een deel van) de onderneming en niet op liquidatie. De kantonrechter heeft in dit kader aan het Hof van Justitie de (zogenoemde prejudiciële) vraag gesteld of een pre-pack onder de uitzondering van artikel 5 van Richtlijn 2001/23 valt.

Wat heeft het Hof van Justitie geoordeeld?

Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat een pre-pack niet onder deze uitzondering valt. Bij een pre-pack is dus wél sprake van een overgang van onderneming en treedt het personeel dus wél automatisch in dienst bij de doorstartende partij. Van doorslaggevend belang is daarbij dat de pre-pack uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt, zodat er ook geen rechtvaardiging bestaat om werknemers van bescherming te beroven die de Richtlijn biedt.

En nu?

Het arrest van het Hof van Justitie is gewezen in de zaak rondom kinderopvang Estro. Vier werknemers die waren ontslagen en geen nieuwe contract aangeboden hadden gekregen bij Smallsteps (de doorstartende partij), waren een procedure begonnen en hebben daarin gesteld dat zij automatisch in dienst zijn getreden bij Smallsteps. Zij zijn in het gelijk gesteld. De Nederlandse rechter zal dit oordeel van het Hof van Justitie mogelijk over (moeten) nemen. Het is echter de vraag of de tekst van de Nederlandse wet ruimte biedt voor een dergelijke richtlijnconforme interpretatie en de rechter hiermee niet contra legem gaat. Indien de Nederlandse rechter het oordeel van het Hof van Justitie overneemt, dan heeft te gelden dat circa duizend werknemers in het faillissement van Estro ten onrechte zijn ontslagen en met de doorstart automatisch in dienst zijn getreden bij Smallsteps, met behoud van al hun rechten. Zij kunnen (onder meer) tewerkstelling vorderen, en met terugwerkende kracht loonbetaling (vanaf het moment van de doorstart). Daarnaast kunnen de bij de doorstart wél overgenomen werknemers mogelijk met terugwerkende kracht naleving van hun oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden vorderen. De impact in deze concrete zaak is dus (mogelijk) enorm.

Wat zijn de gevolgen voor de praktijk?

De gevolgen van het arrest van het Hof van Justitie zullen bovendien niet beperkt blijven tot Estro/Smallsteps. Ook werknemers van andere ondernemingen die met behulp van een pre-pack zijn doorgestart, zullen mogelijk op basis van dit arrest (wellicht zeer grote) claims neerleggen bij de doorstarters dan wel de Staat. Dit zal grote financiële en wellicht zelfs desastreuze gevolgen hebben voor deze doorstartende partijen.

Naar mijn inschatting betekent dit arrest niet dat het instrument van de pre-pack definitief tot het verleden behoort. Immers, de pre-pack kan ook worden gebruikt om andere redenen dan (enkel) het afscheid nemen van werknemers. Denk aan de situatie dat een pre-pack wordt uitgevoerd met name ter voorkoming van het weglopen van klanten. Verder is op dit moment het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (Wco I) in behandeling, waarin de pre-pack (anders dan voorheen) wettelijk wordt geregeld, met diverse artikelen die misbruik moeten voorkomen en werknemers beschermen. De behandeling van Wco I is overigens door de Eerste Kamer stilgelegd, mede in afwachting van de het oordeel van het Hof van Justitie. Nu dit arrest er is, is het afwachten of en in welke vorm de pre-pack een wettelijke basis krijgt. In ieder geval is wel duidelijk dat – in het geval een pre-pack wordt toegepast – werknemers (automatisch) mee over gaan naar de nieuwe onderneming. De pre-pack kan dus niet langer worden gebruikt om op goedkope wijze afscheid te nemen van werknemers.

Een belangrijke vraag is ook wat het arrest van het Hof van Justitie voor impact heeft op de gewone doorstart-praktijk, zonder een pre-pack. Ook een gewone doorstart in faillissement is soms meer gericht op het behoud van (een deel van) de onderneming, dan op het genereren van een zo hoog mogelijk opbrengst voor de schuldeisers. Ook voor de gewone doorstart-praktijk brengt het arrest van het Hof van Justitie dus grote onzekerheid met zich mee.

Voor meer informatie over dit arrest of andere faillissementsrechtelijke en/of arbeidsrechtelijke onderwerpen kunt u contact opnemen met mr. Sigrid Veenema-Bruinsma

ONZE MENSEN VAN A TOT Z//
  • Incasso debiteuren, regel het goed! NAAR NIEUWS//
  • Automatisch gezag bij erkenning?
  • Restschuld na crisis; kan ik mijn bank daarvoor verantwoordelijk houden?
  • Geen huwelijkse voorwaarden? Toch blijft privé, wat privé was.
  • Ontslag nemen, lagere alimentatie?
  • Belangrijke termijn voor werknemers bij ontslag op staande voet
  • Dienstverband laten ‘slapen’ om geen transitievergoeding te hoeven betalen, is toegestaan
  • Twaalf jaar partneralimentatie?
  • Van twee naar vier ouders?
  • Overlast door huurders: wat vindt het Gerechtshof daarvan?
  • De failliete huurder: leegstandschade en de bankgarantie
  • Wetsvoorstel UBO-register omvat nieuwe ‘terugmeldingsplicht’ Wwft-instellingen
  • Is uw gedragsverklaring aanbesteden nog geldig?
  • Een werknemer met twee dienstverbanden? Houd rekening met de Arbeidstijdenwet!
  • Strafvervolging voor bestuurder van beboete rechtspersoon
  • Nieuw ROZ-model huurovereenkomst voor woonruimte
  • Het adviesrecht van de ondernemingsraad in geval van faillissement
  • Transitievergoeding ook verschuldigd bij dienstverband van exact 24 maanden
  • Onteigening Hedwigepolder: gaat de Hoge Raad om?
  • Koop breekt geen huur (maar soms wel in stukjes)
  • UAV-GC 2005: (gevolgen van) onvoorziene omstandigheden?
  • Parfums voor € 30,-. Moet Bol.com leveren?
  • Provincie Fryslân kan door met inpassingsplan
  • Valse reviews op internet: niet zonder consequenties
  • Transitievergoeding bij langdurig arbeidsongeschiktheid: geld terug?
  • Onteigening Hedwigepolder: Hoge Raad bevestigt rechtbankvonnis
  • Natrekking versus wegbreekrecht; voor wie gaat de zon op?
  • Nederlands huurstelsel niet in strijd met het eigendomsrecht
  • Belangrijk arrest HvJ EU over toepassing van de Dienstenrichtlijn bij bestemmingsplanregels over detailhandel
  • Goodwill valt niet onder tegemoetkoming in verhuis- en inrichtingskosten bij dringend eigen gebruik
  • De statutair directeur (deel 1) – Benoeming en indiensttreding
  • Overheid wil het aantal vechtscheidingen terugdringen
  • De statutair directeur (deel 2) – Ontslag: geen ontslagbescherming, maar niet vogelvrij
  • Verborgen camera’s: diefstal op de werkvloer NAAR NIEUWS//
  • De meest gestelde vragen over de AVG: deel 1 – Minder dan 250 werknemers: toch een verwerkingsregister bijhouden? NAAR NIEUWS//
  • De meest gestelde vragen over de AVG: deel 2 – Toestemming niet altijd nodig NAAR NIEUWS//
  • Bankbreuk; wat is dat eigenlijk? NAAR NIEUWS//
  • Wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans: wat verandert er? Wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans: wat verandert er?
LEEUWARDEN Sigrid Veenema-Bruinsma
Stel Hier Uw Vraag contactformulier//