Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

NATUURBESCHERMING: 1%-MORTALITEITSNORM NIET OVERSCHREDEN, TOCH VOORSCHRIFTEN MOGELIJK TER BESCHERMING VAN DE SOORT  

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2206

Relevantie:  

  • Ook wanneer vaststaat dat door het realiseren van een project géén verslechtering van de gunstige staat van instandhouding van een soort optreedt, kan het bevoegd gezag ter beperking van het aantal slachtoffers voorschriften verbinden aan een ontheffing onder de Flora- en faunawet (Ffw).
  • De voorschriften moeten wel voldoende concreet en deugdelijk onderbouwd zijn en de motivering van het besluit moet blijk geven van een niet onevenredige belangenafweging.
  • Deze uitspraak is ook van belang voor toekomstige gevallen, omdat de in deze zaak toegepaste regels uit de Ffw in de kern niet verschillen van de voor soortgelijke gevallen toepasselijke regels uit de Wet natuurbescherming (Wnb).

Project Windpark De Slufter leidt tot toename aantal vogelslachtoffers

Het project dat aanleiding gaf tot deze uitspraak was de door Nuon Wind Development en Eneco Wind (hierna tezamen: Nuon) voorgenomen exploitatie van Windpark De Slufter, op de Maasvlakte. Onderdeel van dat project was de vervanging van zeventien bestaande windturbines door veertien grotere. Voor het project was een ontheffing van verbodsbepalingen van de Ffw nodig, omdat uit deskundigenonderzoek van ARCADIS was gebleken dat het aantal jaarlijkse aanvaringsslachtoffers onder (trek)vogels na de vervanging van de windmolens per saldo zou toenemen (met 67 – 208).

Staatssecretaris schrijft stilstandvoorziening voor

De staatssecretaris heeft, voor zover in dit kader relevant, aan Nuon ontheffing verleend van de verbodsbepalingen van artikel 9 van de Ffw, voor het gedurende de exploitatie van het windpark doden en verwonden van 38 (trek)vogelsoorten. In de beslissing op bezwaar heeft de staatssecretaris ter vermindering van het aantal aanvaringsslachtoffers een “stilstandvoorziening” voorgeschreven, “die ervoor zorgt dat de rotoren nagenoeg stilstaan in periodes met intensieve trek van trekvogels tijdens het voorjaar en najaar bij weersomstandigheden met slecht zicht en/of tegenwind” (voorschrift 8). Nuon diende daartoe een “concreet plan” uit te werken, dat uiterlijk zes maanden voorafgaand aan de ingebruikname van de eerste turbine(s) ter goedkeuring aan het bevoegd gezag moest worden aangeboden (voorschrift 9).

Dat is opmerkelijk, omdat partijen het erover eens waren dat het aantal aanvaringsslachtoffers onder de 1%-mortaliteitsnorm zou blijven en dat het project dus géén afbreuk zou doen aan de gunstige staat van instandhouding van de betrokken vogelsoorten. Nuon was het met (onder andere) deze voorschrift(en) dan ook niet eens en ging tegen de beslissing op bezwaar in beroep bij de rechtbank Midden-Nederland. Het beroep leidde niet tot vernietiging van de hiervoor genoemde voorschriften.

Beschermende voorschriften mogen, óók als ze verder gaan dan nodig is

De Afdeling had in de eerste plaats de vraag te beantwoorden of de staatssecretaris óók bevoegd is om voorschriften aan een ontheffing te verbinden (op grond van artikel 79, eerste lid, van de Ffw), als al vaststaat dat geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soorten. Dat is het geval, zo concludeert de Afdeling. Ingevolge artikel 75, eerste lid, van de Ffw mag de staatssecretaris, als géén afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding, ontheffing verlenen. Dat is een discretionaire bevoegdheid, waarvan hij geen gebruik hoeft te maken. Gelet hierop is er volgens de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de staatssecretaris in het belang van het voorkomen van aanvaringsslachtoffers onder trekvogels geen voorschriften aan de ontheffing had mogen verbinden. In de Memorie van Toelichting bij artikel 5.3, eerste lid, van de Wnb ziet de Afdeling geen grond voor een ander oordeel. Daarmee is de relevantie van deze uitspraak voor het huidige recht, dus: de Wnb, gegeven.

Maar: bevoegdheid om voorschriften op te leggen is géén vrijbrief

Vervolgens boog de Afdeling zich over de voorschriften zelf. Nuon voerde, onder verwijzing naar diverse door deskundigen opgestelde memo’s en rapporten, óók aan dat de staatssecretaris had nagelaten (nader) onderzoek te verrichten naar het nut van de stilstandvoorziening  en het concrete aantal aanvaringsslachtoffers enerzijds en het verlies  (van ongeveer 2,6%) aan elektriciteitsproductie bij toepassing van de proactieve stilstandvoorziening en de daarmee gepaarde kosten voor Nuon) anderzijds.

Dat betoog slaagde. De Afdeling stelde weliswaar voorop (i) dat de staatssecretaris beleidsruimte toekomt bij de beantwoording van de vraag of, en op welke wijze, hij gebruik zal maken van de bevoegdheid om voorschriften te stellen en (ii) dat rechter uitsluitend toetst of alle in aanmerking komende belangen zijn meegewogen en of het resultaat van de afweging daarvan door het bestuur niet onredelijk is. De Afdeling concludeerde echter dat op basis van de beschikbare informatie, waaronder de door Nuon ingebrachte rapporten, de stilstandvoorziening in redelijkheid niet van Nuon kon worden gevergd. Met name niet, omdat de staatssecretaris:

  • niet met een deskundigenrapportage heeft onderbouwd dat de stilstandvoorziening zou leiden tot een reductie van 25-75% van het aantal slachtoffers;
  • niet met concrete stukken heeft onderbouwd dat het door Nuon gestelde productieverlies van ongeveer 2,6% per jaar ten gevolge van de stilstandvoorziening in werkelijkheid lager zou liggen en;
  • niet duidelijk heeft kunnen maken waarom het nut van de stilstandvoorziening volgens hem opweegt tegen de nadelige gevolgen voor Nuon.

Kortom: de staatssecretaris had beter moeten motiveren én onderbouwen waarom hij aan de ontheffing het voorschrift heeft verbonden dat de windturbines in dit geval dienen te worden uitgerust met een stilstandvoorziening.

Voorschriften moeten voldoende concreet en geobjectiveerd zijn

Tot slot had de Afdeling te oordelen over de wijze waarop de voorschriften waren geformuleerd. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 26 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM5611 overwoog de Afdeling dat een voorschrift voldoende concreet en geobjectiveerd moet zijn om duidelijkheid te bieden omtrent de door de ontheffinghouder te nemen maatregelen. De voorschriften waartegen Nuon ageerde, voldeden niet aan dat criterium. Zo had de staatssecretaris de in de voorschriften gehanteerde begrippen nader moeten definiëren en duidelijker moeten aangeven wat hij precies van Nuon verwachtte. Het is in strijd met de rechtszekerheid om dat niet doen, ook als de ruime formulering is ingegeven door de wens van de staatssecretaris om in onderling overleg met de ontheffinghouder tot een nadere uitwerking of invulling te komen.

Het belangrijkste resultaat van het hoger beroep van Nuon was dat de ontheffing werd vernietigd, voor zover daaraan de door Nuon bestreden voorschriften waren verbonden.

Les voor de praktijk

Met deze uitspraak heeft de Afdeling de deur expliciet opengezet voor het verbinden van voorschriften aan ontheffingen, die verder gaan dan met het oog op de gunstige staat van beschermde soorten geboden is. Wel moet worden bedacht dat de Afdeling hoge eisen stelt aan de motivering en formulering van de voorschriften en dat het besluit blijk moet geven van een  niet onevenredige belangenafweging. Zeker wanneer de voorschriften tot aanzienlijke kosten (kunnen) leiden bij de ontheffinghouder, geldt een zware motiveringsplicht. Ook is het raadzaam de effectiviteit van de voorgeschreven maatregel(en) zo concreet mogelijk, liefst met actuele deskundigenrapporten, te onderbouwen en duidelijk  te formuleren wat precies van de ontheffinghouder wordt gevergd.

Heb je vragen, neem dan contact op met Meriam Bauman.