Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.
Hoge Raad bevestigt beperkte leer bij ingrijpen gegunde overeenkomst

Hoge Raad 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638
Conclusie A-G Keus 31 mei 2016, ECLI:NL:PHR:2016:487
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122

Relevantie

  • Meer rechtszekerheid na gunning van opdracht nadat een aanbestedingsprocedure is doorlopen en de opschortende termijn van 20 dagen is afgewacht.
  • Wel resteert een vorderingsrecht tot schadevergoeding voor de inschrijver die in een bodemprocedure kan aantonen dat hij de opdracht gegund had moeten krijgen.
  • Gaat niet op ingeval van ‘wezenlijke wijzigingen’ in de gegunde overeenkomst. Die worden gezien als de gunning van een nieuwe opdracht die vernietigbaar is op grond van artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 indien een dergelijke wezenlijke wijziging wordt doorgevoerd zonder dat opnieuw een aanbesteding wordt doorlopen (ingeval van een opdracht als bedoeld in deel 2 en deel 3 van de Aanbestedingswet).

Inleiding
 
De Universiteit Utrecht heeft in 2013 een Europese aanbestedingsprocedure doorlopen voor de levering van zogenoemde multifunctionals en aanverwante diensten. Onderdeel hiervan was onder andere de functionaliteit betaald printen.
 
De universiteit had naar aanleiding van de uitkomst van de aanbesteding mededeling van de gunningsbeslissing gedaan ten faveure van Xerox. Eén van de andere inschrijvers (Xafax) kwam in een kort geding op tegen deze gunningsbeslissing, meer in het bijzonder tegen de wijze waarop de universiteit de opdracht had ingericht. Naar het oordeel van Xafax had de universiteit namelijk ongelijksoortige opdrachten (levering van multifunctionals en het leveren van een betaalsysteem) samengevoegd en daarmee in strijd met het samenvoegingsverbod van artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 gehandeld.
 
Opdracht gegund
 
Nadat de voorzieningenrechter de vorderingen van Xafax heeft afgewezen, heeft de universiteit de opdracht op 27 maart 2014 gegund aan Xerox. Dit was de universiteit ook toegestaan omdat naar vaste rechtspraak het wettelijk uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst na een voor hem positieve beslissing in kort geding in beginsel door mag gaan met de aanbesteding en de daaruit resulterende gunning (vergelijk laatstelijk nog Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6099). Sindsdien geven de universiteit en Xerox uitvoering aan de tot stand gekomen overeenkomst.
 
In hoger beroep heeft Xafax na eiswijziging onder andere gevorderd dat de universiteit moet worden bevolen de overeenkomst met Xerox te beëindigen en een nieuwe aanbesteding te organiseren.
 
Hoewel het Gerechtshof  Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft bekrachtigd en daarmee de overeenkomst tussen de universiteit en Xerox dus in stand bleef, is het arrest van het Gerechtshof interessant om de navolgende reden.
 
Gerechtshof: ook in kort geding moet ingrijpen mogelijk zijn
 
In hoger beroep hadden Xerox en de universiteit als verweer op de vordering van Xafax die gericht was op het bevel tot beëindiging van de overeenkomst zich op het standpunt gesteld dat uitsluitend ingegrepen kon worden in de inmiddels tot stand gekomen overeenkomst als het aannemelijk is dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat:
 
(a) de overeenkomst vernietigbaar zal blijken te zijn op een van de vernietigingsgronden van artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (kort gezegd inhoudende de situatie waarin bijvoorbeeld niet voldaan is aan de aankondigingsverplichtingen of de opschortende termijn van 20 dagen niet in achtgenomen is), of

(b) de universiteit misbruik van bevoegdheid (als bedoeld in artikel 3:13 BW) heeft gemaakt door de overeenkomst te sluiten met klaarblijkelijke miskenning van de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, of

(c) sprake is van nietigheid van de overeenkomst op grond van art. 3:40 BW (openbare orde).
 
Het Gerechtshof verwierp dit betoog van Xerox en de universiteit. Het Gerechtshof stelde zich namelijk op het standpunt dat in verband met een effectieve rechtsbescherming ook in kort geding ingegrepen zou moeten kunnen worden op buitenwettelijke gronden, zoals op grond van een belangenafweging wegens het in strijd handelen met de aanbestedingsregels.
 
Cassatie in het belang der wet
 
Geen van partijen heeft cassatie ingesteld tegen dit arrest van het Gerechtshof, waarna Advocaat-Generaal (A-G) mr. Keus bij conclusie van 31 mei 2016 cassatie in het belang der wet heeft ingesteld bij de Hoge Raad.
 
De A-G was namelijk van oordeel dat het Gerechtshof  is uitgegaan van een te ruime leer. Naar het oordeel van de A-G kan niet in kort geding worden ingegrepen op een buitenwettelijke grond. Naar het oordeel van de A-G moet uit de wetgeschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 afgeleid worden dat enkel en alleen kan worden ingegrepen middels een ordemaatregel indien voldoende voorzienbaar is dat de door gunning tot stand gekomen overeenkomst in een bodemprocedure:
 
i) vernietigbaar zal blijken te zijn op een van de in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden;

ii) vernietigbaar zal blijken te zijn ten gevolge van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden), dan wel;

iii) nietig dan wel vernietigbaar zal blijken te zijn ingevolge artikel 3:40 BW.
 
Van een op andere overtredingen van de aanbestedingsregels gebaseerd rechterlijk ingrijpen in een tot stand gekomen overeenkomst kan volgens A-G Keus geen sprake zijn, ook niet in het geval dat de aanbestedende dienst de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht klaarblijkelijk heeft miskend:
 
‘Uit de wetgeschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 (c.q. de Wira) moet naar mijn mening worden afgeleid dat de wetgever buiten de uitdrukkelijk in de Aanbestedingswet 2012 (de Wira) voorziene gevallen (en naast de gevallen waarin sprake is van een wilsgebrek dan wel nietigheid of vernietigbaarheid die voortvloeit uit art. 3:40 BW) géén ruimte heeft willen laten voor een op andere overtredingen van de aanbestedingsregels gebaseerd rechterlijk ingrijpen in de als resultaat van de gunningsbeslissing gesloten overeenkomst, ook niet in het geval dat de aanbestedende dienst de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht klaarblijkelijk heeft miskend. Daarbij wijs ik nog erop dat misbruik van bevoegdheid, zoals bedoeld in art. 3:13 BW, als zodanig geen nietigheid of vernietigbaarheid impliceert van de rechtshandeling die met misbruik van bevoegdheid is verricht.’
 
Hoge Raad volgt A-G: beperkte leer
 
Bij arrest van 18 november 2016 bekrachtigt de Hoge Raad de beperkte leer van de A-G. Dit betekent dat in rechte nog uitsluitend op de hiervoor onder i tot en met iii genoemde wettelijke gronden kan worden ingegrepen in een eenmaal gegunde overeenkomst.
 
De Hoge Raad heeft aldus beslist dat niet in kort geding kan worden ingegrepen op basis van een belangenafweging ingeval van een schending van de aanbestedingsregels door de aanbestedende dienst. Dat strookt met het in de toelichting op de Aanbestedingswet beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om te waarborgen dat (voor de aanbestedende dienst en degene aan wie de opdracht is gegund) geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden.
 
Om diezelfde reden heeft de Hoge Raad  nog ten overvloede geoordeeld dat de aanvullende grond die Xerox en de universiteit hadden opgevoerd (zie hiervoor onder b; misbruik van bevoegdheid) evenmin opgaat. Het hiervoor weergegeven wettelijke stelsel van de Aanbestedingswet 2012 (en de toelichting daarop) beschermt immers mede de belangen van de inschrijver waarmee de overeenkomst op grond van de gunningsbeslissing tot stand komt.
 
Vragen of opmerkingen: Theunis Dankert