Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

HOF VAN JUSTITIE STAAT ELIMINATIE IN FASEN TOE BIJ DE OPENBARE PROCEDURE 

Hof van Justitie EU d.d. 20 september 2018 (C-546/16)

Relevantie

  • De aanbestedingsregels verzetten zich niet tegen de mogelijkheid om bij de gunning van een opdracht inschrijvingen op voorhand uit te sluiten indien deze niet een vooraf bepaald minimumaantal punten behalen op de technische (kwalitatieve) beoordeling;

  • Een dergelijke (op kwaliteit) geëlimineerde inschrijving beantwoordt niet aan de behoeften van de aanbestedende dienst en hoeft dan ook niet in aanmerking te worden genomen bij het bepalen van de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding;

  • Voorwaarde is wel dat de aanbestedende dienst de aanbestedingsbeginselen in acht neemt. Dat betekent voor de Nederlandse praktijk dat: (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld (dat is het geval indien de kwalitatieve onderdelen van een inschrijving worden beoordeeld door een beoordelingscommissie die bestaat uit meerdere materiedeskundige leden die onafhankelijk van elkaar punten toekennen), en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de gunningsbeslissing rechtvaardigt;

  • Ook al resteert er maar één inschrijver na eliminatie op basis van het kwalitatieve gunningscriterium, er is sprake van daadwerkelijke mededinging als de aanbestedende dienst de hiervoor beschreven invulling van aanbestedingsbeginselen in acht neemt.

Een gunningssystematiek bestaande uit opeenvolgende eliminatiefasen

Musikine is een Spaanse aanbestedingsautoriteit die een Europese openbare procedure heeft uitgeschreven in vijf percelen voor de levering van onder andere meubilair, muziekinstrumenten, audiovisuele apparatuur, computerapparatuur en reprografische apparatuur.

De door Musikine gehanteerde gunningscriteria zijn onderverdeeld in een kwalitatief criterium bestaande uit meerdere subgunningscriteria en een prijscriterium. De beoordeling van de inschrijvingen vindt plaats in twee fasen.

In de eerste fase (de “technische fase”) dienen de inschrijvers een presentatie en beschrijving van het project te geven. Hiermee zijn maximaal 50 punten te verdienen. Een inschrijver moet minimaal 35 punten halen op haar technische offerte om door te gaan naar de tweede fase (de “economische fase”). In deze economische fase zijn nog eens maximaal 50 punten te verdienen met de geoffreerde prijs.

Eén van de inschrijvers, Montte SL, is het niet eens met deze gunningssystematiek in twee fasen. Zij voert aan dat de toegang tot de economische fase beperkt is en geen sprake is van een gezamenlijke weging van prijs en kwaliteit. Hierdoor kan niet bepaald worden welke inschrijving nu het voordeligst is. De verwijzende rechter heeft om drie redenen twijfels bij deze gunningssystematiek in fasen.

De kanttekeningen bij deze gunningssystematiek

Ten eerste lijkt de Richtlijn opeenvolgende eliminatiefasen alleen toe te staan bij een beperkt aantal procedures. De Richtlijn staat dat namelijk alleen voor de mededingingsprocedure met onderhandeling (art. 29 lid 6), de concurrentiegerichte dialoog (art. 30 lid 4) en het innovatiepartnerschap (art. 31 lid 5) die uitdrukkelijk toe, maar ontbreekt voor de openbare procedure.

Ten tweede kan het systeem van gunningscriteria dat van toepassing is in opeenvolgende eliminatiefasen in openbare procedures, in strijd met artikel 66 van de Richtlijn, de daadwerkelijke mededinging belemmeren. Artikel 66 bepaalt namelijk dat in de slotfase van de hiervoor opgesomde procedures (waarin de Richtlijn uitdrukkelijk opeenvolgende eliminatiefasen toestaat)  “daadwerkelijke mededinging moet zijn gewaarborgd, voor zover er voldoende inschrijvers, oplossingen of gekwalificeerde gegadigden zijn”.

Tot slot blijven bij deze gunningssystematiek inschrijvingen die beter concurreren op prijs, buiten beschouwing als deze niet de drempel van 35 punten halen in de technische fase. Dit lijkt op gespannen voet te staan met de regel van artikel 67 lid 1 van de Richtlijn op grond waarvan aanbestedende diensten de gunning van overheidsopdrachten dient te baseren op de economisch meest voordelige inschrijving. De beoordeling daarvan bevat altijd een prijs- of kostenelement, zo volgt uit de tweede volzin van overweging 90 van de Richtlijn: “uitdrukkelijk moet worden bepaald dat bij het vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving de beste prijs-kwaliteitsverhouding bepalend is; deze moet altijd een prijs- of kostenelement bevatten”.

Het oordeel van het Hof

Het Hof staat een gunningssystematiek als deze toe. Dat de Richtlijn voor bepaalde (hiervoor opgesomde) procedures, anders dan voor de openbare procedure, uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid om die procedures in opeenvolgende te laten verlopen, leidt niet tot de slotsom dat een evaluatie in twee stappen gedurende één enkele gunningsfase van de opdracht niet zou zijn toegestaan in een openbare procedure.

Artikel 66 van de Richtlijn verzet zich niet tegen deze gunningssystematiek ongeacht het aantal resterende inschrijvingen dat doorgaat naar de economische fase. Artikel 66 ziet op de hiervoor opgesomde procedures en heeft derhalve geen betrekking op de openbare procedure.

Het Hof stelt wel als voorwaarde dat aanbestedende diensten er bij een openbare procedure voor moeten zorgen dat de beginselen van transparantie, non-discriminatie en gelijke behandeling in acht worden genomen, ter garantie van een objectieve vergelijking van de relatieve waarde van de inschrijvingen en dus van effectieve mededinging. Zoals bij elke openbare procedure geldt, mogen (ex art. 67 lid 4) gunningscriteria er namelijk niet toe leiden dat aanbestedende diensten onbeperkte keuzevrijheid hebben: “zij waarborgen de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging en gaan vergezeld van specificaties aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden getoetst om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen. In geval van twijfel, controleren de aanbestedende diensten effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen”.

Artikel 67 van de Richtlijn verzet zich tot slot ook niet tegen de mogelijkheid om bij de gunning van een opdracht inschrijvingen op voorhand uit te sluiten indien deze niet een vooraf bepaald minimumaantal punten behalen op de technische (kwalitatieve) beoordeling. Een dergelijke inschrijving beantwoordt niet aan de behoeften van de aanbestedende dienst en hoeft dan ook niet in aanmerking te worden genomen bij het bepalen van de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Dat is vanzelfsprekend anders voor de inschrijvingen die in de technische fase wel de minimale score van 35 punten hebben behaald. Om de opdracht te kunnen gunnen zullen die inschrijvingen wel degelijk beoordeeld moeten worden op het prijscriterium, om ex artikel 67 lid 1 van de Richtlijn de EMVI vast te kunnen stellen. Als de aanbestedende dienst de hiervoor bedoelde voorwaarden van artikel 67 lid 4 in acht neemt, heeft er in zo’n geval daadwerkelijke mededinging plaatsgevonden.

Nederlandse praktijk bevestigd

Het Hof bevestigt hiermee naar ons oordeel de Nederlandse aanbestedingspraktijk waarbij in het kader van een openbare procedure een inschrijving, die een onvoldoende scoort op de kwalitatieve gunningscriteria, ongeldig wordt verklaard. Dergelijke inschrijvingen blijven bij de beoordeling van de inschrijvingen met de beste prijs-kwaliteitverhouding aldus (ook) buiten beschouwing.

In de lagere nationale rechtspraak was deze praktijk al geaccepteerd. Vergelijk bijvoorbeeld rov. 4.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 5 juni 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:3941). In die zaak stelde een inschrijver zich op het standpunt dat het knock-out karakter van het gunningscriterium zich, mede in het licht van het proportionaliteits- en transparantiebeginsel, niet verdraagt met een subjectieve toepassing van het kwaliteitscriterium (punt 4.5 van het vonnis). De voorzieningenrechter verwerpt dit onder verwijzing naar de vaste rechtspraak over beoordeling van inschrijvingen aan de hand van kwalitatieve gunningscriteria dat (zie punt 4.7 van het vonnis): “(…) enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria, zoals hier aan de orde is. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt temeer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

Eveneens volgens vaste lijn in de rechtspraak oordeelt de voorzieningenrechter daarnaast (punt 49 van het vonnis) dat de inschrijvingen volgens een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld omdat de kwalitatieve onderdelen van de inschrijvingen worden beoordeeld door ten minste drie materiedeskundige beoordelaars die onafhankelijk van elkaar punten toekennen en deze beoordelaars zich aan de vooraf in het bestek beschreven procedure hebben gehouden. Zie voor een overzicht aan eisen die aan zo’n beoordelingscommissie worden gesteld tevens Advies 358 van de Commissie van Aanbestedingsexperts, zoals behandeld in onze Nieuwsbrief voor Overheden van april 2017.