Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

Evenredigheidstoets moet wijken voor gelijkheidsbeginsel indien niet voldaan is aan een aanbestedingsvoorwaarde waaraan in het aanbestedingsdocument de expliciete sanctie van uitsluiting (knock-out) verbonden is

Hof van Justitie 14 december 2016 (ECLI:EU:C:2016:948)

Conclusie A-G Campos Sánchez-Bordona 30 juni 2016 (ECLI:EU:C:2016:506)

Hoge Raad 27 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:757)

Relevantie

  • Het Unierecht verzet zich niet tegen de toepassing van een evenredigheidstoets bij de beoordeling of een inschrijver op wie een (facultatieve) uitsluitingsgrond van toepassing is, daadwerkelijk uitgesloten moet worden;
  • Dit is anders indien de aanbestedende dienst zich een strengere norm heeft opgelegd door in de aanbestedingsdocumentatie aan het niet voldoen aan een (facultatieve) uitsluitingsgrond ondubbelzinnig de sanctie van uitsluiting (knock-out) te verbinden. In dat geval gaan de beginselen van gelijkheid en transparantie voor op het beginsel van evenredigheid. Dit arrest bevestigt aldus de lijn uit het Manova-arrest van het HvJEU op grond waarvan een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf gestelde eisen moet toepassen;
  • Onder de werking van de op 1 juli 2016 gewijzigde Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) menen wij dat het een aanbestedende dienst wel toegestaan is een dergelijke strengere norm (knock-out) op te nemen in de aanbestedingsdocumentatie voor wat betreft het buiten werking stellen van het bepaalde in artikel 2.88 Aw 2012 (‘kan-bepaling’);
  • Onder de werking van de  Aw 2012 menen wij dat het een aanbestedende dienst niet is toegestaan een dergelijke strengere norm (knock-out) op te nemen in de aanbestedingsdocumentatie voor wat betreft het buiten werking stellen van het bepaalde in artikel 2.87a Aw 2012 (dat verplichtend geformuleerd is in de wet). Of dit, indien de aanbestedende dienst deze strengere norm wel oplegt voor die situatie een onwettig criterium oplevert dat tot intrekking van de aanbestedingsprocedure moet leiden of zodanig uitgelegd mag worden dat daarmee een knock-out wordt bedoeld voor zover artikel 2.87a Aw 2012 geen oplossing biedt, is thans nog niet met zekerheid te zeggen en afhankelijk van de redactie van de strengere norm (knock-out).

De feiten

Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) is in 2012 een Europese openbare aanbesteding gestart voor de inkoop van het product ‘Valys’, een bepaald type vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking.

Op de aanbestedingsprocedure – die is aangekondigd vóór de inwerkingtreding van de Aw 2012 – is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

VWS heeft diverse facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing verklaard, waaronder die met betrekking tot de ernstige fout. Van belang is dat VWS in het beschrijvend document de volgende passage heeft opgenomen:

“Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling.”

Een combinatie van drie vervoerders (de Combinatie) heeft ingeschreven met de economisch meest voordelige inschrijving. Na inschrijving worden leden van de Combinatie beboet door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (de huidige Autoriteit Consument & Markt) voor overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (kartelafspraken). VWS was echter van oordeel dat sprake was van een ernstige beroepsfout, maar dat uitsluiting op basis daarvan niet proportioneel zou zijn. Een oordeel, waarmee de opvolgend inschrijver zich niet kon verenigen.

Het oordeel van VWS houdt partijen tot aan de Hoge Raad verdeeld. De Hoge Raad besloot bovendien prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EU (het Hof) die, voor zover voor dit artikel relevant, geparafraseerd op het volgende neerkomen:

  • Is het op grond van het Unierecht toegestaan dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van een evenredigheidstoets te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen indien een inschrijver een ernstige fout heeft begaan?
  • Is dit anders indien de door de aanbestedende dienst gestelde aanbestedingsvoorwaarden stellen dat zonder meer uitsluiting volgt?

Toepassing evenredigheidstoets

Het Hof vangt aan met de overweging dat uit artikel 45 lid 2 Richtlijn 2014/18/EG volgt dat de beslissing of een facultatieve uitsluitingsgrond wordt toegepast en de voorwaarden waaronder die toepassing plaatsvindt, wordt overgelaten aan de nationale lidstaten. Aldus is geen sprake van een Europese uniforme regeling.

De lidstaten beschikken aldus over de bevoegdheid de facultatieve uitsluitingsgronden in het geheel niet toe te passen of om deze op te nemen in de nationale regeling met een naargelang het geval strengere of minder strenge toepassing. Daarbij mogen juridische, economische of sociale overwegingen in de betreffende lidstaat een rol spelen en kunnen lidstaten door  maatwerk de criteria voor toepassing van de uitsluitingsgronden verlichten of versoepelen (zoals reeds eerder overwogen in Hof van Justitie 10 juli 2014 (ECLI:EU:C:2014:2063)). Naar ons oordeel heeft de nieuwe Richtlijn 2014/24/EU te dezen aanzien geen wijziging tot gevolg, nu ook daar in artikel 57 lid 7 een vergelijkbare regeling is opgenomen.

Nederland liet via het Bao de keuze tot toepassing van een facultatieve uitsluitingsgrond aan de aanbestedende dienst (‘kan-bepaling’). De toelichting op het Bao verplichtte daarbij wel, zoals het Hof uit de verwijzingsbeslissing van de Hoge Raad opmaakt, met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten. Deze verplichting duidt het Hof als het gebruikmaken van de hiervoor besproken bevoegdheid tot versoepeling van de criteria voor toepassing van de uitsluitingsgronden. Dat gecombineerd met de overweging dat het evenredigheidsbeginsel in algemene zin van toepassing is op aanbestedingsprocedures, brengt met zich dat het uitvoeren van een evenredigheidstoets niet in strijd is met het unierecht.

Knock-out in de aanbestedingsvoorwaarden

Een dergelijke versoepeling (toepassing van evenredigheidsbeginsel) acht het  Hof evenwel niet toegestaan indien in de aanbestedingsdocumentatie is opgenomen dat een inschrijving van een inschrijver waarop een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd (knock-out).

In zo’n geval is sprake van een botsing van het evenredigheidsbeginsel met het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel. Het Hof overweegt dat het evenredigheidsbeginsel in een dergelijk geval moet wijken voor het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Indien de aanbestedende dienst een dergelijke ondubbelzinnig geformuleerde knock-out opneemt, kan namelijk een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver daarvan kennis nemen en dienovereenkomstig handelen. Het Hof geeft expliciet aan dat de onderhavige knock-out zoals hierboven geciteerd aan het vereiste van ondubbelzinnigheid voldoet en herinnert met verwijzing naar het Manova-arrest (Hof van Justitie 10 oktober 2013 (EU:C:2013:647, punt 40) aan de verplichting van een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht  te nemen.

Voorts geldt dat het beginsel van gelijke behandeling met zich brengt dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen, exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (vgl. Hof van Justitie 2 juni 2016 (EU:C:2016:404, punt 36).

Opname van voornoemde knock-out kan volgens het Hof de situatie opleveren dat de inschrijver op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is afziet van het doen van een inschrijving, omdat deze ervan uitging dat een evenredigheidstoetsing niet zou plaatsvinden. Dit terwijl een andere inschrijver waarop een uitsluitingsgrond van toepassing en die beter op de hoogte is van het Nederlandse rechtsstelsel, mogelijk geneigd zal zijn toch een inschrijving in te dienen en te hopen op een vrijstelling van uitsluiting op grond van de evenredigheidstoets. Dit geldt te meer in de huidige situatie nu enkel uit de toelichting op het Bao blijkt dat een evenredigheidstoetsing noodzakelijk is, deze toelichting an sich niet bindend is en slechts wordt gebruikt voor de uitlegging van de bepaling inzake facultatieve uitsluitingsgronden.

Op basis van het bovenstaande komt het Hof tot de conclusie dat in het geval van een knock-out in het aanbestedingsdocument geen ruimte is voor toepassing van een evenredigheidstoets, omdat dit het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel zou ondermijnen.

Praktijk?

De algemene ratio die uit het arrest van het Hof gedestilleerd kan worden is dat het een aanbestedende dienst is toegestaan een evenredigheidstoets uit te voeren indien een inschrijver niet voldoet aan de aanbestedingsvoorwaarden.

Als hoofdregel heeft te gelden dat hierop een uitzondering bestaat voor de situatie waarin de aanbestedende dienst zichzelf in de aanbestedingsstukken een strengere norm heeft opgelegd (expliciete knock-out bepaling). Het gelijkheidsbeginsel prevaleert dus boven het evenredigheidsbeginsel. In die zin bevestigt het Hof aldus de lijn zoals uitgezet in het eerder aangehaalde Manova-arrest op grond waarvan een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf gestelde voorwaarden moet toepassen.

Hiervoor is wel vereist dat de aanbestedende dienst die zichzelf een strengere norm oplegt door in de aanbestedingsstukken de sanctie van uitsluiting (knock-out) te verbinden aan het niet voldoen aan een bepaalde aanbestedingsvoorwaarde, die sanctie van uitsluiting op ondubbelzinnige en niet voor misverstand vatbare wijze dient te  formuleren (Hoge Raad 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233, ro. 3.6.4).

Sinds 1 juli 2016 is de Aw 2012 gewijzigd. Hierin zijn in respectievelijk artikel 2.87a en 2.88 Aw 2012 omstandigheden beschreven die een aanbestedende dienst de mogelijkheid bieden niet tot uitsluiting over te gaan indien op een bepaalde inschrijver een (facultatieve) uitsluitingsgrond van toepassing is.

Artikel 2.87a Aw 2012 luidt:

1. De aanbestedende dienst stelt een gegadigde of inschrijver waarop een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86, eerste of derde lid, of artikel 2.87 van toepassing is, in de gelegenheid te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken gegadigde of inschrijver niet uitgesloten.
2.
…).
3.
De aanbestedende dienst beoordeelt de door de gegadigde of inschrijver genomen maatregelen met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafbare feiten of fouten. Indien de aanbestedende dienst de genomen maatregelen onvoldoende acht, deelt zij dit gemotiveerd mee aan de betrokken gegadigde of inschrijver.’

Artikel 2.88 Aw 2012 luidt:

‘De aanbestedende dienst kan afzien van toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87: 
a.
om dwingende redenen van algemeen belang;
b.
indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst uitsluiting niet proportioneel is met het oog op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling en gelet op het voorwerp van de opdracht.’

Kan een aanbestedende dienst deze in de wet opgenomen omstandigheden die een evenredigheidstoets inhouden, buiten werking stellen door in de aanbestedingsstukken expliciet de sanctie van uitsluiting (knock-out) te verbinden aan het van toepassing zijn van een (facultatieve) uitsluitingsgrond?

Gelet op voorgaande redacties zijn wij van oordeel dat dat alleen kan voor wat betreft de toepassing van artikel 2.88 Aw 2012. De redactie van dat artikel laat een aanbestedende dienst immers de keus om deze wel of niet toe te passen (‘kan’).

De redactie van artikel 2.87a Aw 2012 daarentegen is dwingend (‘stelt’). Naar ons oordeel heeft dat tot gevolg dat een expliciet in de aanbestedingsstukken opgenomen sanctie van uitsluiting (knock-out) die toepassing van artikel 2.87a Aw 2012 buiten werking stelt, in strijd met de wet is.

Afgevraagd kan worden wat voor sanctie staat op een dergelijk onwettige knock-out bepaling in de aanbestedingsstukken.

Ten eerste kan betoogd worden dat het stellen van een onwettig criterium zonder meer tot intrekking van de aanbestedingsprocedure moet leiden. Vgl. bijvoorbeeld rov. 3.10 van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam 9 juli 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:3398).

Anderzijds kan betoogd worden dat nu de wet in artikel 2.87a Aw 2012 dwingend een evenredigheidstoets voorschrijft, een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver de expliciet in de aanbestedingsstukken opgenomen sanctie van uitsluiting (knock-out) zo uitlegt dat die alleen opgaat voor zover de inschrijver waarop een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86 lid 1 en 3, dan wel als bedoeld in artikel 2.87 van toepassing is, niet in staat is om het in artikel 2.87a Aw 2012 verlangde bewijs te leveren. Wij menen dat met een dergelijk standpunt voorzichtig omgegaan moet worden. Wellicht wordt dat standpunt gebezigd door bijvoorbeeld mr. Gijs Verberne in diens noot bij JAAN 2015/89, doch het zal toch ook afhankelijk zijn van de wijze waarop de sanctie van uitsluiting (knock-out) is geredigeerd in de aanbestedingsstukken.

Onwettig of niet, indien de sanctie van uitsluiting (knock-out) expliciet in de aanbestedingsstukken is opgenomen en op generlei wijze een uitzondering mogelijk maakt voor toepassing van artikel 2.87a Aw 2012, dan kan die sanctie ons inziens niet zonder meer geëcarteerd worden. Vergelijk in dit verband bijvoorbeeld rov. 12 en 13 van het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 16 december 2008 (ECLI:NL:GHLEE:2008:BG9924). In die zaak was in de aanbestedingsstukken opgenomen dat combinatievorming niet toegestaan was en tot uitsluiting zou leiden. De winnende inschrijver betrof evenwel een combinatie, omdat de aanbestedende dienst achteraf het verbod buiten beschouwing heeft gelaten (geëcarteerd). De aanbestedende dienst stelde zich namelijk op het standpunt dat het voor een behoorlijk en normaal oplettend inschrijver duidelijk had moeten zijn dat het combinatieverbod in strijd met het Bao was en dus geëcarteerd kon worden. Het Hof oordeelde dat het in de aanbestedingsstukken opgenomen combinatieverbod inderdaad in strijd was met het Bao, maar dat dat niet wegneemt dat het de aanbestedende dienst niet vrijstond om na ontvangst van de inschrijvingen het verbod te ecarteren en de aanbestedingsprocedure voort te zetten. Dat komt namelijk neer op een tussentijdse wijziging van de inschrijvingsvoorwaarden, hetgeen niet is toegestaan.

Hoe dan ook verdient het de voorkeur zorgvuldig om te gaan met de formulering van een knock-out bepaling. Ter voorkoming van discussie zal bij voorkeur expliciet rekening gehouden moeten worden met de werking van artikel 2.87a Aw 2012.

Voor meer informatie: Theunis Dankert en Simon Lautenbag