Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

EEN BESLUIT TOT INTREKKING VAN EEN AANBESTEDING MAG NIET ENKEL MARGINAAL GETOETST WORDEN, MAAR ER DIENT INTEGRAAL (IN VOLLE OMVANG) GETOETST TE WORDEN OF DE INTREKKING RECHTMATIG IS GEWEEST!

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 januari 2016
Hof van Justitie EU 11 december 2014 (C-440/13), Croce Amica-arrest

Relevantie en aanbeveling:

  • Indien een aanbestedende dienst besluit een aanbestedingsprocedure in te trekken, dan dienen de redenen daarvoor medegedeeld te worden aan de inschrijvers;
  • De rechtmatigheid van dat besluit moet in rechte toetsbaar zijn, waarbij de rechter de in het besluit opgevoerde redenen, niet slechts marginaal, maar in volle omvang dient te toetsen;
  • De redenen voor intrekking behoeven niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen te berusten, maar moeten wel juist zijn;
  • Indien de redenen voor intrekking niet standhouden, kan de aanbestedende dienst verplicht worden het besluit tot intrekking ongedaan te maken en de aanbestedingsprocedure te vervolgen in de staat waarin deze zich direct voorafgaand aan de bedoelde beslissing bevond;
  • Bedenk bij het voorgaande dat, indien als reden voor intrekking enkel en alleen wordt opgevoerd dat de criteria en/of procedure voor meerdere uitleg vatbaar zijn, het eigen oordeel van de aanbestedende dienst niet doorslaggevend is, noch doorslaggevend is dat inschrijvers feitelijk die criteria/procedure verschillend hebben uitgelegd. In rechte dient namelijk op basis van een geobjectiveerde uitleg van de aanbestedingsdocumenten beoordeeld te worden, hoe een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de criteria/procedure zou moeten hebben uitleggen;
  • Bij intrekking van de aanbesteding doet de aanbestedende dienst er daarom verstandig aan om naast eventuele onduidelijkheden die door (een van) de inschrijvers zijn opgeworpen en, naar het oordeel van de aanbestedende dienst, een reden kunnen vormen om de aanbesteding in te trekken, ook andere mogelijke redenen voor intrekking te onderzoeken. Hierbij kan gedacht worden aan het (bij nader inzien) wijzigen van de opdracht, zijnde een reden die, naar mijn oordeel, vooral in de macht van de aanbestedende dienst ligt en daarom veel minder goed door de rechter op juistheid valt te beoordelen. Vanzelfsprekend dient zo’n wens om de opdracht te wijzigen wel begrijpelijk te zijn en zodanig dat deze wijziging niet ook tijdens de looptijd van de overeenkomst doorgevoerd kan worden. Het eveneens opnemen van andere mogelijke redenen in het besluit tot intrekking, vergroot de kansen dat het besluit tot intrekking in rechte in stand blijft.

De gemeente Arnhem heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor een opdracht in het kader van het Bpz 2004 en de Wet IOAZ. De opdracht is verdeeld in drie percelen.

Nadat de gemeente in de inschrijvingsfase mededeling doet van de gunningsbeslissing in perceel 2 ten faveure van Motivity, ontvangt de gemeente een bezwaar van één van de andere inschrijvers.

Naar aanleiding van dit bezwaar komt de gemeente terug op haar gunningsbeslissing en trekt zij voorts de aanbesteding voor alle percelen in.

Als reden voor intrekking voert de gemeente aan dat zij, naar aanleiding van het bezwaar, geconstateerd had dat het gunningdocument een inconsistentie bevat, meer in het bijzonder een gebrek aan eenduidigheid in de punten- en beoordelingssystematiek.

Motivity heeft vervolgens tegen het besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure bezwaar gemaakt. Motivity stelde zich namelijk op het standpunt dat geen sprake is van een inconsistentie in de gunningssystematiek en voor zover daarvan al wel sprake zou zijn, deze eenvoudig hersteld kan worden.

In kort geding vordert Motivity dat de gemeente terugkomt op haar beslissing tot intrekking van de procedure en de eerdere gunningsbeslissing doet laten herleven. In eerste aanleg worden de vorderingen van Motivity afgewezen. De voorzieningenrechter is namelijk van oordeel dat het gunningdocument een innerlijke tegenstrijdigheid, althans een inconsistentie bevat. Daardoor biedt het document ruimte voor twee interpretaties met uiteenlopende uitkomsten. De gemeente mocht daarom op goede gronden, teneinde de beginselen van het aanbestedingsrecht te waarborgen, de procedure staken.

Motivity gaat in hoger beroep en bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter. Met een verwijzing naar het zogenoemde Croce Amica-arrest van het HVJEU overweegt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat een aanbestedende dienst niet gehouden is een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de opdracht te gunnen, mits hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt. Op grond daarvan dient de aanbestedende dienst de redenen voor zijn besluit tot intrekking mede te delen aan de inschrijvers.

Het Gerechtshof oordeelt vervolgens dat die medegedeelde redenen voor intrekking in rechte moeten kunnen worden getoetst aan de regels van Europees recht. Die toetsing door de rechter dient integraal plaats te vinden om zo te voldoen aan het doel dat tegen genomen besluiten van een aanbestedende dienst op doeltreffende en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld als de aanbestedingsregels geschonden zijn. Een besluit tot intrekking mag dus niet enkel marginaal getoetst worden, maar er dient integraal getoetst te worden of de intrekking rechtmatig is geweest.

Hierbij zij opgemerkt dat uit voornoemde Croce Amica-arrest volgt dat die redenen niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten, maar dat laat aldus onverlet dat de rechter in volle omvang moet toetsen of de opgegeven reden juist is.

Het Gerechtshof toetst daarom of de intrekking om de door de gemeente in haar besluit tot intrekking opgevoerde reden (inconsistentie in de beoordelingssystematiek) rechtmatig is geweest, waarbij het erop aankomt of de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht zijn genomen.

Nu de reden van intrekking berust op de mogelijkheid van meerdere interpretaties van het gunningdocument, verwijst het Gerechtshof naar de maatstaf uit het Succhi di Frutta-arrest van het HvJEU 29 april 2004 (C-496/99), waaruit onder meer volgt dat: alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren.

Om te beoordelen of aan voornoemde maatstaf is voldaan, komt het bij de uitleg van het gunningdocument aan op de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld.

Het gaat aldus om een geobjectiveerde uitleg, waarbij niet zonder meer beslissend is dat de gemeente zelf een inconsistentie in het gunningdocument aanwezig acht, noch doorslaggevend is dat de inschrijvers in dit geval (volgens de gemeente althans) feitelijk van verschillende interpretaties zijn uitgegaan. Beslissend is of de bewoordingen van de relevante bepalingen in het gunningdocument, gelezen in het licht van de tekst van de aanbestedingsstukken, naar objectieve maatstaven gemeten ruimte laten voor verschillende interpretaties.

Het Gerechtshof oordeelt aan de hand hiervan dat de beoordelingsmethodiek op zichzelf niet aan duidelijkheid te wensen over laat, maar, van een tegenstrijdigheid is (voor een redelijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver) geen sprake. Een daadwerkelijke inconsistentie, zoals door de gemeente als reden voor intrekking was opgevoerd, doet zich volgens het Gerechtshof dan ook niet voor. Het om die reden afbreken van de procedure moet volgens het oordeel van het Gerechtshof dan ook onrechtmatig worden geacht.

De gemeente wordt vervolgens veroordeeld de intrekkingsbeslissingen ongedaan te maken en de procedure te vervolgen in de stand waarin deze zich direct voorafgaand aan de bedoelde beslissing bevond, i.c. betekende dit dat de gemeente de eerder ingetrokken gunningsbeslissing moest laten herleven.

Vragen of opmerkingen? Neem contact op met Theunis Dankert