Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

Duidelijk grensoverschrijdend belang (in aanbestedingsrechtelijke zin); de Hoge Raad geeft duidelijkheid.

HR 18 mei 2018 (ECLI:NL:HR:2018:720 en ECLI:NL:HR:722)

Relevantie

  • Het is aan degene die zich op het standpunt stelt dat sprake is van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang, om concrete feiten en omstandigheden aan de orde te stellen (en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen). Het is vervolgens aan de rechter om die aangedragen factoren en overige omstandigheden van het geval te wegen.

  • Een duidelijk grensoverschrijdend belang kan met name blijken uit factoren zoals: de economische waarde van de overeenkomst, de plaats van uitvoering en de specifieke (technische) kenmerken ervan. Het gaat daarbij niet om vereisten waaraan, al dan niet cumulatief, voldaan dient te zijn, maar om factoren die in het bijzonder voor het oordeel van de rechter van belang kunnen zijn.

  • De aanwezigheid van enkel een aanzienlijke (substantiële) economische betekenis kan volstaan als indicatie voor een duidelijk grensoverschrijdend belang. De overige factoren hoeven daarnaast niet ook positieve aanwijzingen op te leveren voor een duidelijk grensoverschrijdend belang. Als in die overige factoren geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaan, kan een aanzienlijke economische betekenis dus volstaan.

  • Voor een concessieopdracht op het gebied van exploitatie van reclameobjecten dient voor de waarde uitgegaan te worden van de totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw. Ook omzet van derden die gegenereerd kan worden met het verkregen exploitatierecht telt dus mee.

  • Anticiperen op de Europese drempelwaarde van de concessierichtlijn ad € 5.225.000 (die op 1 juli 2016 in deel 2a van de nationale Aanbestedingswet 2012 is geïmplementeerd) is niet toegestaan bij concessieopdrachten die voor 1 juli 2016 zijn gegund. Wel kan aan een aanzienlijke overschrijding ervan een argument worden ontleed voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

  • Daadwerkelijke belangstelling voor de uit te voeren concessieopdracht door marktdeelnemers (uit andere lidstaten) is niet vereist. Voldoende is dat de economische waarde van de opdracht zo aanzienlijk is, dat een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten belangstelling zouden hebben getoond, indien een passende mate van openbaarheid was gegeven aan de te plaatsen concessieopdracht.
  • Ingeval een buitenlandse onderneming een opdracht wenst te verwerven via een lokale dochtervennootschap dan betreft dat een relevante omstandigheid die meegewogen moet worden bij alle relevante omstandigheden van het geval. Het enkele feit dat een lokale dochtervennootschap belangstelling heeft geuit, brengt echter nog niet mee dat die belangstelling moet worden aangemerkt als belangstelling van de buitenlandse moedervennootschap. Dat wordt niet anders indien de dochtervennootschap (mede) door de buitenlandse moedervennootschap wordt bestuurd.

Inleiding

De Hoge Raad heeft recent in twee afzonderlijke zaken duidelijkheid verschaft over het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’.

Meer in het bijzonder betrof het twee zaken waarin enkelvoudig onderhands een concessieopdracht is verstrekt in een tijd waarin de concessierichtlijn (2014/23/EU) nog niet was geïmplementeerd in de nationale wetgeving. Dat betekende dat, ingeval sprake zou zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang als bedoeld in (het toentertijd luidende) artikel 1.7 onder c Aw2012, de aanbestedende dienst slechts tot gunning kon overgaan indien hij vooraf een passende mate van openbaarheid in acht heeft genomen.

 Zaak 722: Exploitatierechten buitenreclame Rotterdam (Gerechtshof Den Haag)

Aanleiding voor deze zaak waren opeenvolgende concessieopdrachten van RET Services (een dochter van de openbare vervoersdienst RET) aan (een voorganger van) Exterion Media (hierna: Exterion). Op grond daarvan kreeg Exterion de exclusieve exploitatierechten voor reclame op abri’s, bussen, trams en metrostations in de regio Rotterdam. Tegenover dit recht op exploitatie van de buitenreclame in Rotterdam, stond de verplichting voor Exterion om i) abri’s te plaatsen, ii) het beheer en onderhoud te verrichten aan abri’s en aan reclamevitrines/-uitingen in metrostations, trams en bussen, en iii) een exploitatievergoeding af te dragen aan RET. Nadat RET op 15 maart 2016 opnieuw een overeenkomst met Exterion had gesloten, heeft JCDecaux in kort geding enerzijds een verbod op uitvoering van die overeenkomst gevorderd en anderzijds een gevorderd RET Services te gebieden een aanbestedingsprocedure te organiseren.

Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie EU kan een duidelijk grensoverschrijdend belang met name blijken uit factoren zoals: de economische waarde van de geplande overeenkomst, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering en de specifieke kenmerken ervan.

Andere in de Europese rechtspraak ontwikkelde factoren zijn: het belang van in andere lidstaten gevestigde ondernemers, mits dit belang reëel is en niet fictief, en de omstandigheid dat eventuele uit andere lidstaten afkomstige inschrijvers geconfronteerd kunnen worden met eisen en lasten in verband met de verplichting zich aan te passen aan het juridische en bestuurlijke kader van de lidstaat waar de opdracht wordt uitgevoerd en om te voldoen aan de taaleisen.

Het Gerechtshof Den Haag ziet in de economische waarde van de overeenkomst tussen RET en Exterion een zwaarwegende indicatie voor de aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Naar het oordeel van het Hof is het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ een abstract begrip, bij de invulling waarvan de geraamde waarde van de opdracht een bruikbare aanwijzing kan zijn. Dat geldt temeer in een situatie als deze waarin geen aankondiging van een opdracht heeft plaatsgevonden en buitenlandse partijen dus ook niet hun interesse konden tonen.

In cassatie werd erover geklaagd dat het Hof niet ook de plaats van uitvoering van de geplande overeenkomst en de technische kenmerken ervan in zijn oordeel had betrokken. Op grond van de rechtspraak van het Europese Hof moeten namelijk alle relevante omstandigheden van het geval te worden betrokken in het oordeel van de rechter. Het gaat daarbij niet om cumulatieve vereisten, maar om factoren die in het bijzonder voor het oordeel van de rechter van belang kunnen zijn. De Hoge Raad verwerpt de klacht omdat het Hof de factoren wel degelijk in zijn oordeel heeft betrokken. Het Hof heeft namelijk in algemene zin geoordeeld dat aan de andere door het Europese Hof genoemde factoren geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen worden ontleend. Niet vereist is dus dat ook die andere factoren positieve aanwijzingen opleveren voor een duidelijk grensoverschrijdend belang. De aanwezigheid van een substantieel economisch belang kan op zichzelf dus volstaan als indicatie van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Voor het bepalen van de economische waarde van de geplande overeenkomst sluit het Hof aan bij de regels voor de raming van concessieopdrachten van artikel 8 lid 2 van de Concessierichtlijn 2014/23/EU (die eerst op 1 juli 2016 is geïmplementeerd in artikel 2a.10 lid 2 Aw2012). De waarde van de overeenkomst wordt op basis daarvan gebaseerd op de totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw, zoals deze door de aanbestedende dienst is geraamd, als tegenprestatie voor de werken en diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken.

Het gaat naar het oordeel van het Hof in onderhavige geval dus niet enkel om, zoals RET stelt, de omzet die Exterion vergaart met de diensten die zij, als tegenprestatie voor het verkregen exploitatierecht, voor RET verricht (het plaatsen, onderhouden en beheren van de abri’s of reclamevitrines etc. in metrostations, bussen etc.), maar ook om omzet van derden die gegenereerd kan worden met het verkregen exploitatierecht.

Hoewel nog niet geïmplementeerd in de nationale wetgeving, neemt het Hof daarbij de drempelwaarde van de concessierichtlijn (2014/23/EU) in aanmerking. Op 15 maart 2016 lag de drempelwaarde (van die nog niet geïmplementeerde concessierichtlijn) op een bedrag ad € 5.225.000. Interstatelijke interesse wordt onder die concessierichtlijn door de Europese wetgever verondersteld bij een waarde gelijk aan over hoger dan die drempelwaarde. De waarde van de enkelvoudig door RET aan Exterion gegunde overeenkomst is hiervan een veelvoud. Die totale omzet wordt namelijk geraamd op € 100 miljoen. De Hoge Raad oordeelt hierover dat het Hof daarmee niet heeft geanticipeerd op het drempelbedrag van de concessierichtlijn, maar aan de aanzienlijke overschrijving daarvan slechts een argument heeft ontleend voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Het economische belang van de overeenkomst is naar het oordeel van het Hof daarmee zo substantieel dat een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten, ingeval een passende mate van openbaarheid aan de overeenkomst was gegeven, belangstelling zouden hebben getoond. Daadwerkelijke interesse is derhalve niet vereist, aldus het Hof. De Hoge Raad bekrachtigd de juistheid van dat standpunt onder verwijzing naar het Belgacom-arrest van het HvJ EU.

Het arrest van het Gerechtshof Den Haag bleef in stand bij de Hoge Raad. Dat was anders bij het hieronder te behandelen arrest van het Gerechtshof Den Bosch.

Zaak 720: Exploitatierechten buitenreclame Eindhoven (Gerechtshof Den Bosch)

Ook in deze zaak ging het om de vraag of er een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat voor een in 2015 (aldus wederom voordat de concessierichtlijn op 1 juli 2016 in de Aanbestedingswet 2012 was geïmplementeerd) enkelvoudig onderhands geplaatste concessieopdracht. Ditmaal door de Stichting Eindhoven Marketing (SEM, waarvan overigens in het midden blijft of die wel of niet een aanbestedende dienst is) aan CCH en Exterion voor respectievelijk de exploitatie van abri’s en reclame-info-objecten. Het was wederom JCDecaux dat zich daarmee niet kon verenigen.

Het arrest van het Gerechtshof Den Bosch, wordt in tegenstelling tot het hiervoor besproken arrest van het Gerechtshof Den Haag, wel vernietigd door de Hoge Raad. De Hoge Raad geeft zelf niet een oordeel over de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, maar verwijst de zaak daarvoor door naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

In deze zaak had het Gerechtshof Den Bosch ten eerste overwogen dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet snel dient te worden aangenomen. Daarmee heeft het Hof naar het oordeel van de Hoge Raad echter nog geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof bedoelde daarmee slechts te zeggen dat de partij die zich op een duidelijk grensoverschrijdend belang beroept, daartoe concrete feiten en omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen; de zogenoemde stelplicht voor de eisende partij. Het Hof heeft er met andere woorden niet mee gezegd dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Naar het oordeel van het Hof moet niet zozeer gekeken worden naar de (buitenlandse) marktpartijen die zich al dan niet op de desbetreffende (internationale) markt begeven (de subjecten), maar veeleer naar de objectieve aspecten van de opdracht zelf. Uit de omstandigheid dat JCDecaux Nederland een Franse moedermaatschappij heeft, kon naar het oordeel van het Hof namelijk niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat voor de concessie belangstelling uit het buitenland bestaat en om die reden een grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht. Een louter vennootschapsrechtelijke band is daarvoor onvoldoende. Dat heeft niet tot gevolg dat interesse van een in Nederland gevestigde onderneming (JCDecaux Nederland) kan worden aangemerkt als interesse vanuit het buitenland. Ook de Hoge Raad oordeelt dat het enkele feit dat de lokale dochtervennootschap belangstelling heeft geuit, nog niet meebrengt dat die belangstelling moet worden aangemerkt als belangstelling van de buitenlandse moedervennootschap. Dat wordt niet anders indien de dochtervennootschap (mede) door de buitenlandse moedervennootschap wordt bestuurd. Ingeval daarentegen een buitenlandse partij de opdracht wenst te verwerven via een lokale dochtervennootschap, dan betreft dat een relevante en daarmee mee te wegen omstandigheid bij de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. 

Wel dient naar het oordeel van het Hof Den Bosch aan de hand van de in het Europese recht genoemde objectieve criteria (het economisch belang, de plaats van uitvoering en de technische aspecten van de concessie) nagegaan te worden of ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de uit te voeren opdracht.

JCDecaux had wat die factoren betreft naar het oordeel van het Hof Den Bosch niet voldaan aan haar stelplicht, door slechts naar voren te brengen dat de concessieovereenkomsten een aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigen (met een omzet tussen de € 30 – 50 miljoen over vijf jaar aanzienlijk meer dan de Europese drempelwaarde van de nog niet geïmplementeerde concessierichtlijn ad € 5.225.000) en dat de plaats van uitvoering, Eindhoven, nabij de landsgrens ligt. Naar het oordeel van het Hof dient een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch afgeleid te kunnen worden uit bepaalde gegevens, maar dient JCDecaux “voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijk interesse vanuit het buitenland voor de opdracht zal zijn”.

In cassatie wordt het Hof Den Bosch wat dit betreft op de vingers getikt. Het Hof had zo oordeelt de Hoge Raad de stellingen van JCDecaux (die zich onder meer beroept op de aanzienlijke economische waarde van de opdracht, alsook op locatie van uitvoering nabij de grens) moeten beoordelen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De Hoge Raad overweegt daarbij dat uit de Europese rechtspraak niet valt af te leiden dat JCDecaux aanvullend zou moeten uiteenzetten waarom ondernemingen uit andere lidstaten daadwerkelijk geïnteresseerd zullen of kunnen zijn. Zoals in het andere (hiervoor besproken arrest) was in de rechtspraak van het HvJ EU immers al beslist dat niet vereist is dat marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit.

Dat het Hof voor wat betreft de aanzienlijke economische betekenis van de concessieopdrachten niet heeft willen anticiperen op de nieuwe, nog te implementeren concessierichtlijn (die uitgaat van een aangenomen duidelijk grensoverschrijdend belang bij een waarde gelijk aan of groter dan € 5.225.000), acht de Hoge Raad terecht. Desalniettemin kan het (net als in de hiervoor besproken zaak) wel een argument opleveren voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Heeft u meer vragen over deze uitspraak, neem dan vooral contact op met mr. Theunis Dankert.

ONZE MENSEN VAN A TOT Z//
CONTACT Theunis Dankert
  • Incasso debiteuren, regel het goed! NAAR NIEUWS//
  • Automatisch gezag bij erkenning?
  • Restschuld na crisis; kan ik mijn bank daarvoor verantwoordelijk houden?
  • Geen huwelijkse voorwaarden? Toch blijft privé, wat privé was.
  • Ontslag nemen, lagere alimentatie?
  • Belangrijke termijn voor werknemers bij ontslag op staande voet
  • Dienstverband laten ‘slapen’ om geen transitievergoeding te hoeven betalen, is toegestaan
  • Twaalf jaar partneralimentatie?
  • Van twee naar vier ouders?
  • Overlast door huurders: wat vindt het Gerechtshof daarvan?
  • De failliete huurder: leegstandschade en de bankgarantie
  • Wetsvoorstel UBO-register omvat nieuwe ‘terugmeldingsplicht’ Wwft-instellingen
  • Is uw gedragsverklaring aanbesteden nog geldig?
  • Een werknemer met twee dienstverbanden? Houd rekening met de Arbeidstijdenwet!
  • Strafvervolging voor bestuurder van beboete rechtspersoon
  • Nieuw ROZ-model huurovereenkomst voor woonruimte
  • Het adviesrecht van de ondernemingsraad in geval van faillissement
  • Transitievergoeding ook verschuldigd bij dienstverband van exact 24 maanden
  • Onteigening Hedwigepolder: gaat de Hoge Raad om?
  • Koop breekt geen huur (maar soms wel in stukjes)
  • UAV-GC 2005: (gevolgen van) onvoorziene omstandigheden?
  • Parfums voor € 30,-. Moet Bol.com leveren?
  • Provincie Fryslân kan door met inpassingsplan
  • Valse reviews op internet: niet zonder consequenties
  • Transitievergoeding bij langdurig arbeidsongeschiktheid: geld terug?
  • Onteigening Hedwigepolder: Hoge Raad bevestigt rechtbankvonnis
  • Natrekking versus wegbreekrecht; voor wie gaat de zon op?
  • Nederlands huurstelsel niet in strijd met het eigendomsrecht
  • Belangrijk arrest HvJ EU over toepassing van de Dienstenrichtlijn bij bestemmingsplanregels over detailhandel
  • Goodwill valt niet onder tegemoetkoming in verhuis- en inrichtingskosten bij dringend eigen gebruik
  • De statutair directeur (deel 1) – Benoeming en indiensttreding
  • Overheid wil het aantal vechtscheidingen terugdringen
  • De statutair directeur (deel 2) – Ontslag: geen ontslagbescherming, maar niet vogelvrij
  • Verborgen camera’s: diefstal op de werkvloer NAAR NIEUWS//
  • De meest gestelde vragen over de AVG: deel 1 – Minder dan 250 werknemers: toch een verwerkingsregister bijhouden? NAAR NIEUWS//
  • De meest gestelde vragen over de AVG: deel 2 – Toestemming niet altijd nodig NAAR NIEUWS//
  • Bankbreuk; wat is dat eigenlijk? NAAR NIEUWS//
  • Wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans: wat verandert er? Wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans: wat verandert er?
  • Trip Advocaten & Notarissen trekt opnieuw ervaren juristen aan
  • Een brancheringsregeling in een bestemmingsplan: Mag dat?
  • Heeft u al een privacystatement voor uw werknemers?
  • Kwijtschelden van studiekosten kost u mogelijk meer dan u denkt
  • Mijn werknemer heeft schulden. Wat nu?
Stel Hier Uw Vraag contactformulier//