Deze website maakt gebruik van cookies. Klik hier voor meer informatie.

De ‘collectieve insolventieprocedure’ in de AGVV

Hof van Justitie EU 6 juli 2017, ECLI:EU:C:2017:521 (C-245/16)

Relevantie

  • De AGVV 2008 is niet van toepassing indien staatssteun wordt verleend aan een onderneming in moeilijkheden. Een onderneming verkeert (onder andere) in moeilijkheden wanneer zij naar het nationale recht van een lidstaat voldoet aan de voorwaarden om aan een ‘collectieve insolventieprocedure’ te worden onderworpen.
  • Het Hof van Justitie EU heeft verhelderd dat onder het begrip ‘collectieve insolventieprocedure’ zoals gehanteerd in de AGVV 2008 ook dient te worden verstaan een procedure die op initiatief van de onderneming wordt ingeleid.
  • In de AGVV 2014 is de formulering (en daarmee de toepassing) van de bepaling aangepast. Een onderneming is in moeilijkheden wanneer (i) een collectieve insolventieprocedure tegen een onderneming loopt of (ii) aan de nationale voorwaarden voldoet om ‘op verzoek van haar schuldeisers’ aan een ‘collectieve insolventieprocedure’ te worden onderworpen.
  • De beoordeling of een onderneming naar het nationale recht aan de voorwaarden voldoet om aan een collectieve insolventieprocedure te worden onderworpen is beperkt tot een toetsing aan de nationale voorwaarden van de insolventieprocedure (het Nederlandse faillissement) en vergt geen autonoom onderzoek naar de concrete situatie van de onderneming.
  • Of aan de voorwaarden is voldaan, dient te worden beoordeeld naar de datum van steunverlening (het moment waarop de aanspraak daartoe ontstaat).
  • Intrekking van de steun kan niet plaatsvinden op de enkele grond dat de onderneming na de datum van steunverlening onderworpen is geweest aan een collectieve insolventieprocedure.

Inleiding

Wanneer een overheid staatssteun wil verstrekken, moet dit als hoofdregel gemeld worden bij de Europese Commissie die moet beoordelen of de steun verenigbaar is het met Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). Daarop bestaan uitzonderingen, waaronder het geval waarin de te verstrekken steun valt onder de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (hierna: “AGVV 2014”)[1]. De AGVV 2014 is een vastlegging van gevallen waarin het verstrekken van staatssteun bij voorbaat verenigbaar wordt geacht met het VWEU.

De AGVV 2014 mist echter toepassing indien de steun zal worden verstrekt aan zogenaamde ‘ondernemingen in moeilijkheden’. Steun aan zo’n onderneming is volgens de Europese Commissie één van de meest verstorende vormen van staatssteun. Dit omdat (i) onzeker of het doel waarvoor de steun verstrekt wordt, zal worden bereikt gelet op de ‘moeilijkheden’ waarin de onderneming verkeert; en (ii) het niet wenselijk dat het ondernemingsavontuur wordt aangegaan met de gedachte dat een overheid de onderneming toch wel zal redden door steun te verlenen. Om die reden heeft de Commissie specifieke richtsnoeren opgesteld die moeten worden toegepast bij steun aan ondernemingen in moeilijkheden.[2]

In de AGVV 2014 zijn vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en eenvoudigheid criteria opgenomen aan de hand waarvan een overheid kan beoordelen of sprake is van een onderneming in moeilijkheden. In deze bijdrage gaat het om één van deze specifieke omstandigheden, naar aanleiding van een recent arrest van het Hof van Justitie EU (hierna: “het Hof”).[3] Voordat wij op dit arrest ingaan, eerst kort iets over de Nederlandse insolventieprocedures.

De insolventieprocedures in Nederland

De meest bekende insolventieprocedure in Nederland is het faillissement. Deze procedure kan door drie verschillende partijen worden gestart, en wel door: (i) het openbaar ministerie, (ii) een schuldeiser en (iii) op verzoek van de onderneming zelf. Voor faillissement is vereist dat de onderneming ‘in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen’ en dat er in die situatie ten minste twee schuldeisers een vordering hebben (de zogeheten pluraliteit van schuldeisers).

In Nederland kennen we ook insolventieprocedures die uitsluitend op eigen aanvraag van de onderneming kunnen worden gestart. Wij noemen de in Nederland bekende surseance van betaling en het – mogelijk nog op basis van het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen II – in te voeren (dwang)akkoord. Voor een surseance van betaling is vereist dat onderneming zelf vreest niet voort te kunnen gaan met betalen (dit kan dus een toekomstige situatie zijn), waarmee deze procedure meestal als een voorportaal voor het faillissement wordt beschouwd.

Wat was er in de zaak voor het Hof aan de hand?

Het hof moest oordelen over een zaak die speelde in Italië. Aan een onderneming was subsidie verleend vanuit het Europese Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO). De subsidie was als staatssteun verleend op grond van de oude AGVV zoals deze vanaf 2008 heeft gegolden (hierna: AGVV 2008).[4]

Na het verlenen van de steun kwam de steunverstrekker erachter dat de onderneming die de steun had ontvangen op eigen verzoek een zogenaamd ‘preventief akkoord met continuïteit van de bedrijfsvoering’ was gestart. Deze Italiaanse insolventieprocedure is in de wet geregeld en gericht op het voortzetten van de onderneming nadat deze reeds in ‘moeilijkheden’ verkeert. Van een formeel faillissement zoals wij dat in Nederland kennen is daarbij nog geen sprake. Kenmerkend is dat de Italiaanse procedure alleen kan worden aangevraagd door de betrokken onderneming zelf en niet door een schuldeiser van die onderneming.

De steunverstrekker wenste de subsidie terug te vorderen en startte daarvoor een procedure. Dit leidde er uiteindelijk toe dat het Hof op een aantal punten om helderheid werd gevraagd.

Is van belang op wiens verzoek de collectieve insolventieprocedure wordt gestart?

Het preventief akkoord dat de steunontvanger heeft aangevraagd was op eigen verzoek. De bepaling in de AGVV 2008 bepaalt dat sprake is van een onderneming in moeilijkheden “wanneer de onderneming naar [haar] nationale recht aan de voorwaarden voldoet om aan een collectieve insolventieprocedure te worden onderworpen”. Dat lijkt te impliceren dat een ander dan de onderneming zelf de insolventieprocedure moet inleiden om de onderneming daaraan als lijdend voorwerp te onderwerpen. De vraag aan het Hof is dan ook of het voor de definitie van een ‘collectieve insolventieprocedure’ uitmaakt wie de collectieve insolventieprocedure kan starten. Het Hof antwoordt in deze zaak dat het niet uitmaakt wie de procedure kan starten, omdat – aldus het Hof – de AGVV 2008 geen onderscheid maakt tussen de in de diverse nationale rechtsstelsels bestaande collectieve insolventieprocedures.

Helder antwoord, maar biedt dit ook helderheid voor de toekomst?

In de AGVV 2014 is de bepaling namelijk anders en uitgebreider geformuleerd. Er is sprake van een onderneming in moeilijkheden (onderstreping, Trip): “wanneer tegen de onderneming een collectieve insolventieprocedure loopt of de onderneming volgens het nationale recht aan de criteria voldoet om, op verzoek van haar schuldeisers, aan een collectieve insolventieprocedure te worden onderworpen;”

Wanneer tegen de onderneming een collectieve insolventieprocedure loopt, ongeacht de vraag wie deze is gestart (immers wordt geen onderscheid gemaakt), dan is de AGVV 2014 niet van toepassing. Indien een procedure als het faillissement, de surseance van betaling of (naar het Italiaanse model) het preventief akkoord dus al is gestart dan mag geen steun onder de AGVV 2014 worden verstrekt, omdat sprake is van een onderneming in moeilijkheden.

Als de situatie zich voordoet dat nog geen procedure is gestart dan lijkt (het tweede deel van) de tekst van de AGVV 2014 nu expliciet te vereisen dat aan de nationale voorwaarden moet zijn voldaan om “op verzoek van haar schuldeisers” aan een collectieve insolventieprocedure te worden onderworpen. Een louter tekstuele uitleg van de AGVV 2014 brengt mee dat in de bepaling nu wel onderscheid wordt gemaakt tussen wie de procedure start. In Nederland zou dit betekenen dat alleen nog beoordeeld behoeft te worden of aan de voorwaarden voor het faillissement wordt voldaan. Zoals hierboven benoemd is dit immers de enige collectieve insolventieprocedure in Nederland die ook op verzoek van de schuldeisers kan worden gestart.

De considerans bij de AGVV 2014 of de richtsnoeren verhelderen de achtergrond – en daarmee betekenis – van deze wijziging niet. Het arrest van het Hof ziet alleen op de AGVV 2008 en helaas heeft het Hof noch de advocaat-generaal hieraan een overweging of opmerking (ten overvloede) gewijd. We weten daarmee dus wel hoe het Hof de AGVV 2008 uitlegt, maar niet of dat oordeel ook voor de AGVV 2014 opgaat. Daarmee is vooralsnog niet duidelijk wat de gevolgen van deze tekstwijziging zijn.

Hoe wordt bepaald of aan de voorwaarden voor een collectieve insolventieprocedure is voldaan?

Dient een overheid een autonoom onderzoek te starten voor de beoordeling van de concrete situatie bij een onderneming? Het Hof vindt van niet. Dit zou in strijd zijn met het doel om vereenvoudigde criteria te hanteren in de AGVV om zodoende de administratieve lasten voor lidstaten te verlagen. Het Hof overweegt dat de verplichting er enkel toe strekt ervoor “te zorgen dat zij geen steun krachtens deze verordening (de AGVV, Trip) verlenen aan een onderneming die voldoet aan de voorwaarden om aan een collectieve insolventieprocedure te worden onderworpen”. Nu dit naar nationaal recht beoordeeld dient te worden, doet het Hof geen handreiking voor de wijze waarop deze toets dient te worden uitgevoerd.

In Nederland dient, zo lijkt het, dus beoordeeld te worden of de onderneming aan de criteria van het faillissement voldoet. Indien geconstateerd wordt dat de onderneming niet meer betaald en er meer dan twee schuldeisers zijn, is in beginsel sprake van een onderneming die voldoet aan de voorwaarden van deze Nederlandse collectieve insolventieprocedure. Hoe een overheid in staat moet worden geacht dit te beoordelen en welke gegevens zij daarvoor moet vragen is niet meteen duidelijk. Het doorlichten van de hele onderneming wordt door het Hof kennelijk niet verlangd.. Wij achten het echter niet onvoorstelbaar dat het uitvoeren van een dergelijke toets alsnog dicht in de buurt komt van een concrete beoordeling van de situatie van de onderneming. Het is aan de nationale overheid om hierin een weg te vinden en uiteindelijk aan de nationale rechter om te toetsen of op de juiste wijze is vastgesteld dat geen sprake is van een onderneming in moeilijkheden.

Wanneer dient dat getoetst te worden?

Het Hof is hier helder over. Steun moet worden geacht te zijn verleend op het tijdstip waarop de begunstigde krachtens de toepasselijke nationale wet- en regelgeving een wettelijke aanspraak op de steun verwerft. Het is dan ook dat moment waarop een onderneming niet in moeilijkheden mag verkeren. Dit onderdeel is in de AGVV 2014 niet anders geregeld. [5]

Kan de steun worden ingetrokken indien een onderneming naderhand in moeilijkheden komt?

Indien de onderneming pas na de steunverlening aan (de voorwaarden van) een collectieve insolventieprocedure wordt onderworpen, kan intrekking daarvan niet plaatsvinden op die enkele grond. Naar ons oordeel blijft ook deze overweging van het Hof ook onder de AGVV 2014 relevant.

Wil je meer weten over dit stuk, neem dan gerust contact op met Simon Lautenbag of Theunis Dankert

***

[1] VERORDENING (EU) Nr. 651/2014 VAN DE COMMISSIE van 17 juni 2014, laatstelijk gewijzigd bij VERORDENING (EU) 2017/1084 VAN DE COMMISSIE van 14 juni 2017 tot wijziging van Verordening (EU) nr. 651/2014 wat betreft steun voor haven- en luchthaveninfrastructuur, aanmeldingsdrempels voor steun voor cultuur en instandhouding van het erfgoed en voor steun voor sportinfrastructuur en multifunctionele recreatieve infrastructuur, en regelingen inzake regionale exploitatiesteun voor ultraperifere gebieden, en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 702/2014 wat betreft de berekening van de in aanmerking komende kosten.

[2] Zie voor de meest recente versie: PB C 249 van 31.7.2014.

[3] Hof van Justitie EU 6 juli 2017, (ECLI:EU:C:2017:521)

[4] VERORDENING (EG) Nr. 800/2008 VAN DE COMMISSIE van 6 augustus 2008.

[5] Zie artikel 2 lid 28 AGVV 2014.