Hoogwater als onvoorziene omstandigheid en een doorkijk naar Corona

Hoogwater als onvoorziene omstandigheid en een doorkijk naar Corona

Rechtbank Gelderland 12 februari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1225   

Relevantie 

  • De rechtbank Gelderland heeft op 12 februari 2020 geoordeeld dat in de betreffende contractuele verhouding tussen partijen hoogwater geen onvoorziene omstandigheid is.
  • Alle gevolgen van het hoogwater komen voor rekening en risico van de opdrachtnemer. De opdrachtnemer heeft dus geen aanspraak op bijbetaling wegens opgelopen vertraging door hoogwater.
  • Voor de vraag of er sprake is van een onvoorziene omstandigheid is beslissend van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan bij het sluiten van de overeenkomst. Relevant daarbij is of partijen in de desbetreffende omstandigheid hebben (willen) voorzien en dit hebben verdisconteerd in de overeenkomst. De vraag of de omstandigheden voorzienbaar waren ten tijde van het sluiten van de overeenkomst is niet relevant.
  • Wees er bij het gebruik van de UAV-GC 2005 alert op dat in de overeenkomst waarop deze van toepassing wordt verklaard, wordt geregeld welke omstandigheden voor wiens risico komen. Gelet op deze uitspraak kan het raadzaam zijn om te voorzien in een (specifieke) risicoverdeling, in welk geval een beroep op onvoorziene omstandigheden minder kans van slagen maakt.
  • De uitspraak biedt aanknopingspunten voor de vraag of de Corona-crisis als onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt en welke gevolgen dat zou kunnen hebben.

Onvoorziene omstandigheden 

A. Casus

Op 12 februari 2020 deed de rechtbank Gelderland uitspraak in een geschil tussen een aannemer en de provincie Overijssel, waarin de aannemer een beroep op onvoorziene omstandigheden had gedaan. Het werk betrof het ontwerpen en uitgraven van een geul in de uiterwaard “Stadswaard” te Nijmegen, die aan een zijde verbonden zou moeten worden met de Waal.

Op het werk (start aanbestedingsprocedure in 2015, gunning medio februari 2016, datum uiterlijke aanvaarding 31 december 2016) waren de UAV-GC 2005 van toepassing, waaronder § 44

(“Kostenvergoeding en/of termijnsverlenging”), waarvan artikel 44-1 luidt:

  • Behoudens het bepaalde in § 45 heeft de Opdrachtnemer uitsluitend recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging indien: 
  1. deze UAV-GC 2005 daar uitdrukkelijk in voorzien en onder de voorwaarde dat kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid die niet aan de Opdrachtnemer kan worden toegerekend, of
  2. kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de Opdrachtgever krachtens de Overeenkomst verantwoordelijk is en waartegen de Opdrachtnemer niet behoefde te waarschuwen gelet op diens in § 4 lid 7 genoemde verplichting, of
  3. zich een onvoorziene omstandigheid voordoet van dien aard dat de Opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de Overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.

Verder was aan de basisovereenkomst (= aannemingsovereenkomst) een annex XIV gehecht, waarin met betrekking tot de risico-allocatie onder meer was bepaald:

  • Onderstaande risico’s zijn voor rekening en risico van de Opdrachtnemer:

(…)

4. Alle fluctuaties in (grond)waterpeil in welke mate dan ook.

De aanneemsom bedroeg € 2,6 miljoen (excl. btw) en de boete wegens te late oplevering bedroeg € 5.000 per dag met een maximum van € 300.000. De aannemer was op 22 mei 2016 begonnen met de werkzaamheden. Kort daarna was sprake van hoogwater in de Waal, waardoor het werk van 25 mei tot 5 juni 2016 niet kon worden uitgevoerd. Omdat het werk pas op 21 juni 2018 was opgeleverd, was door de provincie aanspraak gemaakt op de maximale boete van € 300.000 wegens termijnoverschrijding.

Door de aannemer was de procedure tegen de provincie gestart, waarin als verklaring voor recht onder meer werd gevorderd dat de gevolgen van het exceptionele hoogwater voor rekening en risico van de provincie behoorden te komen. Volgens de aannemer was het hoogwater van de zomer van 2016 een onvoorziene omstandigheid zoals bedoeld in § 44 lid 1 sub c UAV-GC 2005, omdat hoogwater in de zomerperiode zeldzaam was en er sinds 1900 bij Lobith in de maand juni nooit zoveel water de Rijn (en daarmee de Waal) was binnengekomen als in de maand juni van 2016; in de annex XIV over de risico-allocatie zou bedoeld zijn “regulier hoogwater”.

Door de provincie werd aangevoerd dat van een onvoorziene omstandigheid in de zin van § 44 lid 1 sub c UAV-GC 2005 alleen sprake kon zijn indien daarmee in de overeenkomst geen rekening was gehouden. Als dàt het geval was, zou moet worden beoordeeld of de onvoorziene omstandigheid van dien aard was dat de opdrachtgever niet mocht verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand zou blijven.

De rechtbank oordeelde dat het hoogwater voor rekening en risico van de aannemer diende te komen en gaf dus de provincie gelijk. Voor dit oordeel waren de volgende overwegingen van de rechtbank relevant:

  1. voor de vraag of sprake is van een onvoorziene omstandigheid is niet beslissend of de omstandigheid ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was;
  2. het komt er slechts op aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan; of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben (willen) voorzien, althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd;
  3. partijen hebben in de mogelijkheid van hoogwater voorzien in annex XIV “Risico’s Opdrachtnemer” onder h., waarin is bepaald dat de gevolgen daarvan voor rekening van de aannemer komen;
  4. daar komt bij dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. In dit geval gaat het slechts om één week vertraging als gevolg van hoogwater. De aannemer heeft onvoldoende toegelicht waarom een dergelijke geringe vertraging een onvoorziene omstandigheid is. Van de aannemer mocht verwacht worden om enige vertraging bij een project als dit in te calculeren, onafhankelijk van de oorzaak van de vertraging.

    B. UAV-GC 2005 – § 44

Dan naar de mogelijke “gevolgen” van het Corona-virus voor bouwrechtcontracten, waarop de UAV-GC 2005 van toepassing zijn:

  1. alhoewel de Corona-crisis zowel in omvang als gevolgen ongekend is en voor veel bouwcontracten aangenomen mag worden dat dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet voorzienbaar was, is voor de vraag of sprake is van een “onvoorziene omstandigheid” niet beslissend of de Corona-crisis ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was;
  1. het komt daarentegen slechts op aan van welke veronderstellingen de contractspartijen zijn uitgegaan; of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben (willen) voorzien, althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd;
  1. of de contractspartijen al dan niet in de mogelijkheid van het optreden van een pandemie-situatie hebben (willen) voorzien, althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd, ligt niet voor de hand en zou zelfs irreëel geacht kunnen worden, maar zal desondanks – bijvoorbeeld aan de hand van bij de basisovereenkomst behorende risico-allocaties – wèl getoetst dienen te worden aan hetgeen de contractspartijen zijn overeengekomen;        
  1. wanneer vastgesteld kan worden dat de contractspartijen niet in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben (willen) voorzien, althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd, dan nog moet de rechter terughoudendheid betrachten bij aanvaarding van een door de aannemer op onvoorziene omstandigheden gedaan beroep; naarmate de gevolgen van de Corona-crisis voor de aannemer verstrekkender zijn in tijd en geld, des te minder kan van hem worden verwacht met dergelijke gevolgen te hebben gecalculeerd.

NB: zoals blijkt uit de “Praktische toelichting op de UAV-GC 2005” moet het bij onvoorziene omstandigheden gaan om een omstandigheid “die zulke grote gevolgen heeft dat objectief gezien een wijziging van de overeenkomst is geboden.

C. Andere bepalingen

Naast de UAV-GC 2005 zijn bepalingen omtrent onvoorziene / kostenverhogende omstandigheden ook opgenomen in de UAV 2012 en het Burgerlijk Wetboek (BW). Verwezen kan worden naar:

  • UAV 2012 – § 47 (“Kostenverhogende omstandigheden”):
  • Onder kostenverhogende omstandigheden worden in deze paragraaf verstaan omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.
  • BW – artikel 7:753 (“Kostenverhogende omstandigheden”):
  • Indien na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen zonder dat zulks aan de aannemer kan worden toegerekend, zal de rechter op vordering van de aannemer de overeengekomen prijs geheel of gedeeltelijk aan de kostenverhoging kunnen aanpassen, mits de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden met de kans op zulke omstandigheden.
  • BW – artikel 6:258 (“Onvoorziene omstandigheden”):
  • De rechter kan op vordering van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.

    D. Vergelijking

Wanneer de verschillende bepalingen omtrent onvoorziene omstandigheden worden vergeleken, vallen de volgende verschillen op.

Dwingend recht van artikel 6:258 BW

Artikel 6:258 BW is van dwingend recht en dus op alle overeenkomsten van toepassing. Omdat echter met bepalingen als die van UAV-GC 2005 – § 44 en UAV 2012 – § 47 (die de toepassing van artikel 6:258 BW niet uitsluiten) de betreffende omstandigheden geacht moeten worden in de overeenkomst zelf al verdisconteerd te zijn, zal de rechter bij de toepassing van artikel 6:258 BW nog terughoudender dan anders al het geval is te werk moeten gaan. In tegenstelling tot artikel 6:258 BW is aan artikel 7:753 BW niet een dwingendrechtelijk karakter verbonden.

Terugwerkende kracht

De vraag in hoeverre bij de bepalingen sprake is van terugwerkende kracht betreft twee aspecten:

  1. de omstandigheden;
  2. de wijziging van de gevolgen van de overeenkomst.

Omstandigheden

De kostenverhogende omstandigheden waarop artikel 7:753 BW betrekking heeft, zijn omstandigheden die al bestaan ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, maar pas nadien aan het licht treden en omstandigheden die na het sluiten van de overeenkomst ontstaan. Artikel 6:258 BW heeft alleen betrekking op onvoorziene omstandigheden die op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. UAV 2012 – § 47 spreekt van “omstandigheden die van dien aard zijn, dat bij de totstandkoming van de overeenkomst er geen rekening mee gehouden hoefde te worden dat zij zich zouden voordoen.” Deze bewoordingen laten zuiver taalkundig weinig ruimte om ook omstandigheden, die bestonden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maar pas nadien aan het licht treden, onder de werking van UAV 2012 – § 47 te begrijpen; echter volgens gezaghebbende auteurs (Thunnissen en Van den Berg) valt onder het (in UAV 2012 – § 47 lid 2 bedoelde) begrip “intreden” van de omstandigheden ook het later aan het licht komen van omstandigheden die al bestonden, maar tot dan toe verborgen waren. De tekst van UAV-GC 2005 – § 44 lid 1 sub c sluit naadloos aan bij artikel 6:258 BW; daarom gaat het bij de UAV-GC 2005 (anders bij de UAV 2012) met zekerheid om omstandigheden die in de toekomst (= na het sluiten van de overeenkomst) liggen.

Wijziging gevolgen

De wijziging van de overeenkomst kan alleen naar de toekomst werken of ook naar het verleden. Artikel 6:258 lid 1 BW bepaalt expliciet dat de rechter aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht kan verlenen. Artikel 7:753 BW gaat alleen over de aanpassing van de prijs; deze aanpassing heeft geen terugwerkende kracht (er zal dus niet achteraf sprake blijken te zijn van verzuim van de opdrachtgever en een verplichting opdrachtgever tot rentebetaling). UAV 2012 en UAV-GC 2005 voorzien beide in aanpassing van de prijs, het werk en/of termijnverlenging en spreken zich niet uit over de mogelijkheid van terugwerkende kracht; daarvoor geldt echter het bepaalde in artikel 6:258 BW, dat immers dwingend recht is.

Op de hoogte stellen en overleg

Zowel UAV 2012 – § 47, UAV-GC 2005 – § 44 lid 7 als ook artikel 7:753 BW kennen een overlegprocedure voor het geval onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheden zich zouden voordoen. In artikel 6:258 BW is geen procedure voorgeschreven, maar in de praktijk zal die ook daar wel worden toegepast. Om tot dergelijk overleg te kunnen komen is de aannemer gehouden, wanneer hij van oordeel is dat kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden, de opdrachtgever hiervan èn zo spoedig mogelijk èn schriftelijk op de hoogte te stellen. Dat geldt zowel voor de UAV 2012 (§ 47 lid 3), UAV-GC 2005 (§ 44 lid 2) als ook artikel 7:753 BW (Hof Den Haag d.d. 15 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7956, TBR 2011, m.nt. M.A.M.C. van den Berg). Dit op de hoogte stellen is om een andere reden ook essentieel voor de aannemer: hij heeft eerst recht op bijbetaling nadat de opdrachtgever van de kostenverhogende omstandigheden op de hoogte is gesteld; wanneer aan deze eis niet is voldaan, komt de aannemer geen recht op kostenvergoeding toe en heeft niet zo spoedig mogelijk waarschuwen tot gevolg dat prijsstijgingen die zich hebben voorgedaan voordat is gewaarschuwd in ieder geval voor rekening van de aannemer blijven.

Aanzienlijke kostenverhoging?

Wil een bijbetaling wegens onvoorziene omstandigheden kunnen plaatsvinden, dan moet volgens UAV 2012 – § 47 lid 1 de kostenverhoging “aanzienlijk” zijn. Deze voorwaarde wordt niet in artikel 7:753 BW gesteld. Ook UAV-GC 2005 – § 44 spreekt niet in termen van “aanzienlijke” kostenstijgingen, maar van “een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daar niet aan vastgehouden kan worden”. Aangenomen mag echter worden dat ook onder de UAV-GC 2005 sprake zal moeten zijn van op z’n minst een aanzienlijke kostenverhoging, dit ook mede gelet op de uitspraak van de rechtbank Gelderland, waarin immers werd overwogen “dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden”, in dat verband relevant werd geacht dat het “slechts om één week vertraging als gevolg van hoogwater” ging, de aannemer “onvoldoende had toegelicht waarom een dergelijke geringe vertraging een onvoorziene omstandigheid was” en van de aannemer “mocht verwacht worden om enige vertraging bij een project als dat van de “Stadswaard” in te calculeren, onafhankelijk van de oorzaak van de vertraging.” Voor de vraag wat als een “aanzienlijke” kostenverhoging heeft te gelden kan worden verwezen naar de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw d.d. 4 juli 2016, nr. 35.131, waarin werd overwogen dat “inmiddels door de Raad bij de toepassing van § 47 UAV als vuistregel wordt gehanteerd dat een kostenverhoging van meer dan 5% op het gehele aangenomen werk in beginsel als aanzienlijk kan worden aangemerkt.”

Rechtsgevolg

Het rechtsgevolg in alle bepalingen is dat er een aanpassing van de overeenkomst kan plaatsvinden door vergoeding van de kosten van de opdrachtnemer of dat er een aanpassing van het werk plaatsvindt. In artikel 6:258 BW is voorts ontbinding van de overeenkomst genoemd als mogelijk rechtsgevolg. In UAV 2012 – § 47 lid 3 is beëindiging van de overeenkomst voorzien. UAV-GC 2005 – § 44 bevat geen regeling om in die situatie voortijdig te beëindigen, zodat teruggevallen moet worden op de algemene § 16 (“Schorsing, ontbinding en opzegging”) en/of artikel 6:258 BW. Wanneer sprake is van een “aanzienlijke kostenverhoging” ex UAV 2012 – § 47 lid 1, dan komt voor bijbetaling enkel in aanmerking “het meerdere dat boven de aanzienlijke verhoging uitgaat”; dit volgt eveneens uit de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw d.d. 4 juli 2016, nr. 35.131.

Voor meer informatie over deze bijdrage kunt u contact opnemen met mr. Jan Veldhuis en mr. Jeroen Knot

Drie nieuwe vennoten voor Trip Advocaten & Notarissen

Drie nieuwe vennoten voor Trip Advocaten & Notarissen

Per 1 januari 2018 heeft Trip Advocaten & Notarissen mrs. Elmer van der Kamp, Jochem Frons en Wybe Mollema tot vennoot benoemd.

Elmer van der Kamp houdt zich bezig met civiel vastgoed, (complexe) vastgoedtransacties, zakelijke rechten (erfpacht, opstal en erfdienstbaarheden) en huurrecht. Hij heeft ook ruime ervaring op het gebied van het overheidsprivaatrecht en bijzondere wetgeving. Naast commerciële partijen staat hij vele overheden en (semi-)publieke instellingen bij. Elmer van der Kamp is redactielid van Jurisprudentie in Nederland (JIN), redactiemedewerker van het Tijdschrift voor Huurrecht (WR) en mede-auteur van Sdu Commentaar Burgerlijk Procesrecht.

Jochem Frons is gespecialiseerd in arbeidsrecht en pensioenrecht. Hij staat in deze vakgebieden voornamelijk werkgevers bij, waaronder tal van zorginstellingen, onderwijsinstellingen en overheden. Ook treedt hij op voor raden van toezicht, directeuren en managers. Jochem Frons is bestuurslid van de Vereniging Noordelijke Advocaten Arbeidsrecht (VNAA), lid van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) en lid van de netwerkorganisatie Jong Management.

Wybe Mollema is gespecialiseerd in ondernemingsrecht, insolventierecht en contractenrecht en treedt op als curator in faillissementen. Wybe Mollema staat ondernemingen en diverse banken bij en heeft een niche ontwikkeld in de kinderopvang. Wybe Mollema is een van de drijvende krachten achter de Verkiezing Friese Onderneming van het Jaar en is lid van diverse commerciële netwerken, zo ook bij de betaald voetbalorganisaties in Friesland (SC Cambuur en sc Heerenveen). Het sporten zelf laat hij overigens aan zijn fietsende broer Bauke over.

Met de toetreding van deze drie vennoten versterkt Trip haar rol als juridische dienstverlener voor ondernemingen, onderwijs, zorg en de overheid.

VOORGESCHREVEN BOUWSTOFFEN FUNCTIONEEL ONGESCHIKT OF INCIDENTEEL GEBREKKIG? WIE IS AANSPRAKELIJK VOOR VOORGESCHREVEN BOUWSTOFFEN?

Voorgeschreven bouwstoffen functioneel ongeschikt of incidenteel gebrekkig? WIE IS AANSPRAKELIJK voor voorgeschreven bouwstoffen?

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 30 augustus 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:3790), TBR 2017/15

Relevantie: 

  • Het Hof ’s-Hertogenbosch wijkt af van de manier waarop  in literatuur en jurisprudentie onderscheid wordt gemaakt tussen functionele ongeschiktheid en incidentele gebrekkigheid – daar waar het de aansprakelijkheid van de opdrachtgever c.q. de aannemer betreft voor voorgeschreven bouwstoffen. Zullen andere rechters – en met name de Hoge Raad – volgen?  

Op 30 augustus 2016 deed het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch uitspraak in een bouwzaak met betrekking tot door de opdrachtgever voorgeschreven bouwstoffen in het kader van werkzaamheden aan een benzinepompstation. Aan de orde kwam de vraag of er sprake was van functionele ongeschiktheid van de voorgeschreven bouwstoffen of van incidentele gebrekkigheid, en belangrijker nog, de vraag wie er in het een of andere geval schadeplichtig is.

De casus

De aannemer diende, kort samengevat, de ondergrondse tankinstallatie te bouwen voor een nieuw Shell-benzinepompstation. Een onderdeel van wat de aannemer moest leveren en monteren waren compensatoren in brandstofleidingen. Een compensator is een flexibel stukje slang dat uitzettingen, trillingen en krimpen moet opvangen.

De  compensatoren moesten, aldus het bestek, worden betrokken van een specifiek voorgeschreven leverancier, die de aannemer informeerde over de doorgaans te gebruiken compensatoren bij Shell-benzinepompstations.

Een jaar na ingebruikname van het pompstation bleek er een lek te zijn ontstaan in het systeem, waarvan de oorzaak bleek te zijn gelegen in een compensator. Na vervanging daarvan (door een ander type) leek het lek te zijn verholpen. Jaren later ontstond wederom een lekkage, ditmaal aan een andere compensator, van het type dat oorspronkelijk was gebruikt. Omtrent de financiële gevolgen van de laatste lekkage ontstond een geschil, waarin de rechtbank oordeelde dat de zogenaamde ’Supra-compensator’ ongeschikt is om toe te passen in deze situatie. De bouwstof is, aldus de rechtbank, functioneel ongeschikt. Nu het toepassen van de Supra-compensator was voorgeschreven, althans dat de compensatoren van een voorgeschreven leverancier moesten worden betrokken, is deze functionele ongeschiktheid toe te rekenen aan de opdrachtgever, die derhalve aansprakelijk is voor de schade.

De beslissing van het Hof

Het Hof oordeelt echter anders; het  oordeelt namelijk dat er geen sprake is van een functioneel ongeschikte bouwstof in die zin dat het type van de gebruikte Supra-compensatoren niet in zijn algemeenheid voor deze situatie ongeschikt is.

Volgens de literatuur en jurisprudentie dient een dergelijke situatie te worden onderscheiden van één zoals door de rechtbank aangenomen. Ingeval van functionele ongeschiktheid (zoals door de rechtbank aangenomen) is het de opdrachtgever die de gevolgen daarvan draagt; ingeval van incidentele gebrekkigheid (ook wel ’specifieke ongeschiktheid’ genoemd), dat wil zeggen dat het type voorgeschreven materiaal op zichzelf goed is, maar het individuele exemplaar dat geleverd is door de voorgeschreven leverancier niet goed blijkt te zijn (een ‘maandagochtendexemplaar’) draagt de aannemer daarvan het risico. Dit blijkt onder meer uit de wet: artikel 7:760 lid 3 BW.

Opmerkelijk

Men zou dus verwachten dat het Hof, immers oordelend dat van functionele ongeschiktheid geen sprake is, de schadeplichtigheid bij de aannemer zou neerleggen, maar dat doet het Hof niet. Het Hof overweegt, opmerkelijk genoeg, juist dat de gevolgen van de gestelde ongeschiktheid en de eventuele gebreken van de compensatoren voor rekening en risico van de opdrachtgever moeten blijven.

Het Hof lijkt derhalve geen onderscheid (meer) te maken tussen functionele ongeschiktheid en incidentele gebrekkigheid van de voorgeschreven bouwstof, door deze beide gevallen voor risico van de opdrachtgever te achten. Daarmee lijkt het Hof terug te grijpen op een arrest van de Hoge Raad uit 1966 (het ‘Moffenkit-arrest’), waarin  werd geoordeeld dat de opdrachtnemer ook het risico van incidentele gebrekkigheid van de voorgeschreven bouwstof zou dragen. Nadien is in de parlementaire geschiedenis bij artikel 7:760 BW besproken dat dat in zijn algemeenheid niet billijk zou zijn, en ook niet in overeenstemming met de praktijkopvatting. Sinds jaar en dag wordt de incidentele gebrekkigheid van de voorgeschreven bouwstof daarom beoordeeld als een ‘normaal bedrijfsrisico’ voor de aannemer, dat de aannemer ook had kunnen treffen als hij in de materiaalkeuze geheel vrij zou zijn geweest.

Hoe oordeelt de Hoge Raad?

Of er in deze risicoverdeling, zoals steeds is aangenomen, een blijvende wijziging is aangebracht door het arrest van het Hof Den Bosch valt nog te bezien: een (duidelijke) motivering ten aanzien van de afwijkende beslissing van het Hof ontbreekt. Omdat het Hof bovendien een andere uitleg aan de wet lijkt te geven dan de wetgever heeft beoogd, is een uitspraak van de Hoge Raad in dezen gewenst.

Ik vraag mij of de Hoge Raad in deze casus gelijkluidend zou oordelen. Aangezien het mij op het moment van schrijven van deze bijdrage onbekend is of er cassatieberoep is ingesteld, zal de tijd moeten leren of die vraag (op korte termijn) beantwoord zal worden.

Voor meer informatie: Jeroen Knot

Hoe stuit je verjaring van dwangsommen bij lopende procedures?

Hoe stuit je  verjaring van dwangsommen bij lopende procedures?

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 27 juli 2016, zaaknummer 201503536

Relevantie:

  • Veel gemeenten schorten de inning van dwangsommen op in afwachting van de uitkomst van procedures tegen de last onder dwangsom c.q. de invorderingsbeschikking.
  • Daarmee wordt nogal eens géén stuiting van de verjaring bewerkstelligd.
  • De Afdeling komt in deze uitspraak overheden enigszins tegemoet: stuiting van verjaring wordt eerder aangenomen, maar dat is beperkt tot bijzondere gevallen.
  • Waarom niet gewoon de verjaring stuiten door een herhaalde aanmaning (artikel 4:112 Awb)? Of anders: verjaringstermijn verlengen door uitstel van betaling (artikel 4:94 Awb). 

Inning opschorten zolang procedures lopen…

Nogal wat overheden staken de inning van dwangsommen in afwachting van de uitkomst van bestuursrechtelijke procedures over de last onder dwangsom en invorderingsbeschikking (en soms ook het onderliggende besluit, zoals een vergunning). Juist dan is het zaak de verjaringstermijn in de gaten te houden en tijdig te stuiten. En daar kan het al gauw fout gaan, zie ABRvS 5 augustus 2015, nr. 201406288 voor een klassiek voorbeeld: de mededeling dat hangende de bezwaar- respectievelijk (hoger)beroepsprocedure het invorderingstraject wordt opgeschort, stuit of verlengt de verjaring niet: het is geen wettelijke stuitingshandeling en ook geen uitstel van betaling.

Ook in de uitspraak van 27 juli 2016 ging het om het aanhouden van verdere invordering hangende de procedures over de last onder dwangsom. De gemeente Noordwijk leek de fout in te gaan, maar de Afdeling stak een reddende hand uit en dat leverde de gemeente een paar ton op. Hierna volgen eerst enkele basisregels van stuiting van de verjaring; daarna volgt een bespreking van de uitspraak van de Afdeling en wat die daaraan heeft veranderd. Ten slotte enkele praktijktips hoe je, ook tijdens een procedure, verjaring kunt voorkomen.

Stuiting is aan strikte regels gebonden

Stuiting brengt mee dat met aanvang van de volgende dag, een nieuwe verjaringstermijn van (bij dwangsommen) een jaar begint te lopen (artikel 4:110, eerste lid; alle in dit stuk genoemde artikelen zijn van de Awb). Verjaring wordt gestuit door “een daad van rechtsvervolging” (artikel 4:105, eerste lid), zoals het uitbrengen van een dagvaarding (hier verder niet relevant), door een erkenning van de schuldenaar van het recht op betaling (artikel 4:105, tweede lid), door een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112), door een beschikking tot verrekening of een dwangbevel dan wel door een daad van tenuitvoerlegging van een dwangbevel, zoals beslaglegging (artikel 4:106). NB: een invorderingsbeschikking stuit de verjaring niet.

Andere mogelijkheden voor de overheid om verjaring van dwangsommen te stuiten kent de Awb niet. Althans, zo leek het, tot aan genoemde uitspraak van 27 juli 2016.

Gemeente stuit met een “aanzegging” – die de Awb niet kent

B&W van Noordwijk hadden een investeringsmaatschappij een last onder dwangsom opgelegd tot het opknappen van haar verpauperde pand. Er werd een bedrag van enkele tonnen aan dwangsommen verbeurd. In vlot tempo verzond de gemeente aanmaningen in de zin van artikel 4:112, betekende dwangbevelen en ging vervolgens (bij gebreke van betaling) over tot beslaglegging op het pand.

De gemeente besloot voorzichtig (en waarschijnlijk verstandig) om niet alvast tot inning (door executoriale verkoop van het pand) over te gaan maar de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedures tegen de last onder dwangsom af te wachten. Die procedures duurden ruim twee jaar. Om verjaring te voorkomen had de gemeente bij deurwaardersexploot de investeringsmaatschappij tijdig aangezegd dat zij onverkort aanspraak maakte op de dwangsommen en dat daarmee de verjaring was gestuit, zo was in het exploot vermeld.

“Aanzegging” soms effectief

De vraag was of met zo’n aanzegging de verjaring was gestuit. De investeringsmaatschappij vond van niet: een dergelijke aanzegging wordt immers niet in de Awb genoemd als middel om te stuiten. Het betrof ook geen aanmaning in de zin van artikel 4:112: die moet voor de aangeschrevene de onmiskenbare waarschuwing bevatten dat als hij niet tijdig betaalt, na afloop van de daarin vermelde betalingstermijn, dwanginvordering zal volgen. Een dergelijke mededeling stond niet in de “aanzegging” en die kon dus niet als aanmaning gelden.

Maar de Afdeling oordeelde dat de verjaring, met deze aanzegging, wel degelijk tijdig was gestuit. Volgens de Afdeling was de aanzegging een mededeling waarbij de gemeente zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming (lees: betaling) voorbehoudt. Gezien de omstandigheden van het geval stelt de Afdeling deze aanzegging gelijk met de hiervoor genoemde, wettelijk erkende stuitingshandelingen (zie de artikelen 4:105 en 4:106): de gemeente had reeds aangemaand (in de zin van artikel 4:112), dwangbevelen betekend en beslag gelegd. De investeringsmaatschappij was derhalve ampel in de gelegenheid gesteld te betalen en was gewaarschuwd dat invorderingsmaatregelen zouden worden getroffen en de kosten daarvan zouden worden verhaald. “Van het college mocht onder de hiervoor vermelde omstandigheden niet worden gevergd opnieuw een aanmaning overeenkomstig artikel 4:112 van de Awb te versturen”, aldus de Afdeling.

Ook met de “aanzegging” was tijdig gestuit; de gemeente had haar bevoegdheid tot invordering dus niet door verjaring verloren.

Drie aandachtspunten

  • Een aanzegging (uitgebracht bij deurwaardersexploot) kan als stuitingshandeling fungeren mits daarvóór (i) is aangemaand overeenkomstig artikel 4:112, (ii) een dwangbevel is uitgevaardigd en (iii) beslag is gelegd. Wanneer één van deze drie elementen ontbreekt, is onzeker of ook dan kan worden volstaan met een dergelijke aanzegging. In de inningspraktijk zal lang niet altijd aan alle drie vereisten zijn voldaan. 
  • Impliciet oordeelt de Afdeling dat de gemeente de verjaring óók had kunnen stuiten door nogmaals een aanmaning overeenkomstig artikel 4:112 te versturen, zie (eveneens impliciet) reeds ABRvS 6 mei 2015, zaaknummer 201401555, r.o. 9. In de literatuur is enige discussie óf een dergelijke, herhaalde aanmaning de verjaring stuit. Als dat wel zo is (en daar lijken genoemde uitspraken van de Afdeling sterk op te duiden), dan kun je daarmee tamelijk eenvoudig verjaring voorkomen, ook in gevallen waarin geen dwangbevel is uitgevaardigd en beslag is gelegd. Het zou voor de praktijk zeer nuttig zijn indien de Afdeling expliciet bevestigt dat ook enkel een tijdig herhaalde aanmaning stuitende werking heeft.   
  • In gevallen als hier beschreven wil de overheid blijkbaar niet invorderen voordat de last onder dwangsom en/of het invorderingsbesluit (zie artikel 5:39 voor de concentratie van bezwaar/beroep tegen beide besluiten) onherroepelijk is geworden. In zo’n geval kun je ook, voor de duur van de bezwaar-, beroeps- c.q. hogerberoepsprocedures uitstel van betaling als bedoeld in artikel 4:94, eerste lid verlenen. Met uitstel van betaling (de formulering daarvan luistert nauw) wordt de verjaring verlengd met dat uitstel. Voorbeeld: wanneer uitstel wordt verleend op een moment dat nog maar twee maanden resteerde van de verjaringstermijn, dan resteert na afloop van de uitsteltermijn ook nog slechts twee maanden. Zowel bij stuiting als bij verlenging blijft het dus zaak om de termijnen goed in de gaten te houden.

 Voor vragen of opmerkingen: Hans van Ophem