Meest voorkomende misverstanden over biometrische persoonsgegevens

Meest voorkomende misverstanden over biometrische persoonsgegevens

Inleiding

Vorige week dinsdag heeft de Hoge Raad (Hoge Raad 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:202) geoordeeld dat de politie een in beslag genomen smartphone mag ontgrendelen met de vingerafdruk van de verdachte. De Hoge Raad spreekt ook wel van het ‘biometrisch’ ontgrendelen.

Biometrische gegevens zijn bijzondere persoonsgegevens in de zin van artikel 9 van de AVG. Dit betekent dat biometrische persoonsgegevens naar hun aard bijzonder gevoelig zijn en significante risico’s met zich meebrengen.

In principe geldt er op grond van artikel 9 AVG een algemeen verbod op de verwerking van biometrische persoonsgegevens om iemand te identificeren. Op grond van de Uitvoeringswet AVG geldt dit verbod in Nederland echter niet indien de verwerking noodzakelijk én proportioneel is voor authenticatie of beveiligingsdoeleinden. Er dient dus altijd een belangenafweging te worden gemaakt.

De meest gangbare en toegepaste vorm van biometrie zijn de vingerafdruk, de iris- of netvliesscan, stemherkenning en de gezichtsscan. Biometrische persoonsgegevens worden steeds vaker gebruikt ter identificatie en authenticatie. Het toegenomen gebruik van biometrische gegevens gaat echter gepaard met vele misverstanden.

In dit blog vindt u de vijf meest voorkomende misverstanden over biometrische persoonsgegevens.

De vijf meest voorkomende misverstanden

  1. “Het gebruik van biometrische gegevens is net zo indringend als het gebruik van een ander identificatiesysteem”

Dit is onjuist, het gebruik van biometrische gegevens is indringender. In tegenstelling tot een wachtwoord, onthullen biometrische gegevens vaak veel informatie over de persoon. Zo kunnen biometrische gegevens informatie geven over het ras, het geslacht, ziekten, genetische kenmerken en het gebruik van medicijnen en/of drugs.  Aangezien deze informatie vaak automatisch voortvloeit uit de biometrische gegevens, kan niet worden voorkomen dat deze extra informatie wordt verzameld.

  1. “Biometrische gegevens zijn zeer nauwkeurig en in ieder geval nauwkeurig genoeg om onderscheid te maken tussen twee personen”

Deels onjuist. Biometrische identificatie/authenticatie is afhankelijk van een bepaalde ‘waarschijnlijkheid’ en daarom bijna nooit 100% nauwkeurig. Een vingerafdruk kan bijvoorbeeld voor ‘slechts’ 96% overeenstemmen met de vingerafdruk van persoon X. De nauwkeurigheid is onder meer afhankelijk van de leeftijd van een persoon.

Daarnaast geldt dat de biometrische gelijkenissen tussen familieleden nog wel eens tot verwarring kan zorgen. Hierdoor kan niet altijd even scherp onderscheid worden gemaakt tussen twee (verwante) personen.

  1. “Biometrische identificatie/authenticatie is geschikt voor iedereen”

Onjuist, bij sommige mensen kunnen bepaalde typen van biometrische persoonsgegevens niet dienen ter identificatie/authenticatie. Deze onmogelijkheid kan tijdelijk zijn in geval van bijvoorbeeld verwondingen of gezondheidsaandoeningen. De onmogelijkheid kan echter ook permanent zijn door bijvoorbeeld plastische chirurgie of blijvend letsel.

  1. “Biometrische identificatie/authenticatie kan niet worden misleid”

Onjuist, er zijn methodes en technieken waarmee biometrische gegevens kunnen worden omzeild zodat men uitgaat van een ander persoon. Hierbij kan worden gedacht aan het gebruiken van maskers of reproducties van voetafdrukken. Dergelijke technieken vereisen geen uitgebreide technische kennis of middelen!

Verder zijn er wel geavanceerde ‘vijandige systemen’ die specifiek zijn ontworpen om beeldherkenning te misleiden.

  1. “Biometrische gegevens zijn zeer geheim”

Raar maar waar, ook dit is onjuist. In tegenstelling tot een wachtwoord, kunnen de meeste biometrische kenmerken eenvoudig (op afstand) worden blootgelegd en vastgelegd. Immers, het gezicht, de manier van bewegen en voetafdrukken zijn meestal niet verborgen. Hierbij dient wel de kanttekening te worden geplaatst dat voor de personen die actief hun biometrische gegevens geheim willen houden, er voldoende beschikbare middelen zijn om dit te doen.

Conclusie

Er bestaan veel misverstanden over biometrische gegevens. In dit blog hebben wij de vijf meest voorkomende misverstanden uiteengezet. Uit de misverstanden kwam onder meer naar voren dat biometrische persoonsgegevens vaak meer informatie bevatten dan strikt noodzakelijk. Het waarborgen van de privacy, door het uitvoeren van een grondige belangenafweging en het treffen van voldoende beveiligingsmaatregelen, is aldus van groot belang bij de inzet van biometrie. Daarnaast is de verwerking van biometrische persoonsgegevens in beginsel ‘gewoon’ verboden op grond van artikel 9 AVG.


Wilt u weten of u rechtmatig biometrische persoonsgegevens kunt verwerken? Of heeft u vragen over de uitspraak van de Hoge Raad over biometrische ontgrendeling? Neemt u dan contact op met Hester Ellemers.

Huurprijsvermindering wegens coronacrisis: een vervolg voor de berekeningsmethode

Huurprijsvermindering wegens coronacrisis: een vervolg voor de berekeningsmethode

Rechtbank Amsterdam 10 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:7108 (gepubliceerd op 29 januari 2021)

Eerder hebben wij al een blog geschreven over een van de eerste gepubliceerde uitspraken in een bodemprocedure waarin de huurprijs werd verminderd wegens de coronacrisis. Deze blog leest u hier. In de recent gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 10 december 2020 wordt een andere methode gehanteerd om de huurprijsvermindering wegens de coronacrisis te berekenen dan in de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 21 januari 2021.

Casus

De huurder in deze zaak exploiteerde een hostel in de gehuurde bedrijfsruimte. De maandelijkse huurprijs van het pand bedroeg € 30.000,-. Sinds maart 2020 had de huurder echter geen huur meer betaald. De verhuurder vorderde in de procedure betaling van de achterstallige huur. De huurder beriep zich vervolgens in zijn verweer op onvoorziene omstandigheden als gevolg van de coronacrisis. In reconventie vorderde hij dat de huurprijs werd verminderd wegens de opgelegde overheidsmaatregelen in verband met de coronacrisis.

Onvoorziene omstandigheden

Het is niet verrassend dat de rechter ook in de onderhavige zaak oordeelde dat de coronacrisis en haar gevolgen als onvoorziene omstandigheid moeten worden aangemerkt. Dit oordeel omtrent de vraag of de coronacrisis kwalificeert als een onvoorziene omstandigheden is in lijn met eerdere kortgedinguitspraken en met de eerst gepubliceerde bodemprocedure over dit onderwerp.

Omdat geen van beide partijen heeft bijgedragen aan het ontstaan van deze crisis, achtte de rechter het niet redelijk dat de tegenvaller, namelijk de coronacrisis, volledig voor rekening van de huurder zou komen. De rechter oordeelde dat de negatieve gevolgen van de coronacrisis gelijkelijk over partijen moest worden verdeeld. Vervolgens is het de vraag hoe dit uitgangspunt moet worden vertaald naar een wijziging van de huurprijs.

Het berekenen van de huurprijsvermindering

Voor de vraag of wijziging van de huurprijs op zijn plaats is en zo ja, met welk percentage, is het volgens de rechter aan de huurder om te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat zij als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met het coronavirus is beperkt in de mogelijkheden om het gehuurde te exploiteren. In dit verband diende de huurder inzicht te geven in de objectieve omzetcijfers over het jaar 2019 en 2020. Op die manier kon inzichtelijk worden gemaakt wat het verschil is in omzet na aanvang van de coronacrisis en daarvoor.

Bij de berekening van de huurprijsvermindering oordeelde de rechter vervolgens dat het uitgangspunt is dat de tegenvaller gelijk over de huurder en verhuurder moest worden verdeeld. Bij een omzetverlies van 100% komt dit erop neer dat de huur in beginsel wordt verminderd met 50%. De berekening die wordt toegepast is dus als volgt: de huurprijs x percentage omzetdaling x 50%.

Wat betekende dit voor de huurder in deze zaak?

In dit geding heeft de huurder kunnen aantonen dat hij wegens de coronacrisis is beperkt in zijn mogelijkheden om het gehuurde te exploiteren. Uit de door hem verstrekte cijfers bleek dat er sprake was van een omzetverlies van 83%. Dit leidde tot de volgende berekening: € 30.000 x 83% x 50% = € 12.450,-. Dit betekende dat de huurovereenkomst als volgt werd gewijzigd: de huur werd voor een aantal maanden in 2020 vastgesteld op € 17.550,- per maand (€ 30.000 – € 12.450).

Conclusie

Opvallend aan deze uitspraak is dat de rechtbank hier een andere berekeningsmethodiek voor het berekenen van de huurprijsvermindering hanteert dan in andere uitspraken over dit onderwerp. De methode die in deze uitspraak wordt toegepast is niet geheel in lijn met de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 21 januari 2021. De rechtbank Amsterdam koppelde de mate van huurprijsvermindering aan de omzetdaling van de huurder, terwijl de rechtbank Den Haag dat niet heeft gedaan.

Hoewel het op het eerste oog positief is dat de rechtbank Amsterdam rekening houdt met de specifieke omstandigheden van het geval, wordt er op deze manier weinig rekening gehouden met de belangen van de verhuurder. Dit strookt mijns inziens niet geheel met de overweging van de rechtbank dat geen van beide partijen heeft bijgedragen aan het ontstaan van de crisis en de tegenvaller gelijkelijk over partijen verdeeld moet worden. Het lijkt dan redelijk om het belang van de verhuurder net zoveel te laten meewegen als het belang van de huurder.

Het is dan ook maar de vraag of de berekeningsmethode van de rechtbank Amsterdam in ieder geschil kan c.q. zal worden toegepast. Wel blijkt hieruit in ieder geval dat de berekeningsmethodiek bij een vordering tot huurprijsvermindering wegens de coronacrisis niet in beton gegoten is en dat er tot op heden nog geen eenduidige lijn is.

Mocht u vragen hebben naar aanleiding van deze blog of over uw situatie, neem dan gerust contact op met Saskia Bangma (06-55002239).

Huurprijsvermindering voor horecaexploitant wegens coronacrisis

Huurprijsvermindering voor horecaexploitant wegens coronacrisis

Rechtbank Den Haag 21 januari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:461

Op 21 januari 2021 heeft de kantonrechter in Den Haag in een van de eerste bodemprocedures geoordeeld dat de huurprijs van bedrijfsruimte waarin een horecaonderneming werd gedreven definitief werd verminderd wegens de coronacrisis en de opgelegde overheidsmaatregelen. Eerder waren er al diverse uitspraken in kort geding waarin werd geoordeeld dat de huurbetaling kon worden opgeschort tijdens de sluiting van de horeca, maar nu is ook definitieve huurprijsvermindering iets om rekening mee te houden. 

Casus

De huurder in deze zaak exploiteerde in de gehuurde bedrijfsruimte een restaurant-café bedrijf. Op 15 maart 2020 heeft de overheid diverse maatregelen genomen vanwege de aanpak van de coronacrisis, waaronder het sluiten van alle horecagelegenheden vanaf 15 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Vanaf 1 juni 2020 mochten de horecagelegenheden hun deuren weer openen, maar wel met de nodige beperkingen. Vanaf 14 oktober 2020 werden alle horecagelegenheden weer volledig gesloten, waarbij het afhalen/het bezorgen van maaltijden nog wel was toegestaan.

Vanaf 25 maart 2020 bestond er tussen partijen in deze zaak discussie over het betalen van de verschuldigde huurprijs. Dit leidde uiteindelijk tot een huurachterstand over de maanden april tot en met juni 2020. De verhuurder eiste vervolgens ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming en het betalen van een contractuele boete door de huurder. De huurder wenste op haar beurt een kwijtschelding van de huur dan wel een huurprijsvermindering wegens de opgelegde maatregelen. De huurder vond dit onder meer omdat sprake zou zijn van een gebrek aan het gehuurde en onvoorziene omstandigheden/overmacht die redelijkerwijs niet tot betaling van de (volledige) huur zouden mogen leiden.

Gebrek

De rechter wees de eisen van de verhuurder af. De huurachterstand was onvoldoende om ontbinding te rechtvaardigen en gelet op de achtergrond van de huurachterstand, namelijk de coronacrisis, werd de contractuele boete gematigd tot nihil. De rechter oordeelde vervolgens dat de huurder niet de gehele huurprijs was verschuldigd. Onder meer omdat de overheidsmaatregelen een gebrek opleveren in de zin van artikel 7:204 Burgerlijk Wetboek. Juridisch betekent dit dat het gehuurde de huurder niet het genot verschaft dat de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten. De huurder hoefde niet te verwachten dat een gezondheidscrisis van deze omvang en de getroffen overheidsmaatregelen de exploitatie van het gehuurde onmogelijk zou maken. De rechter achtte het daarbij niet relevant dat de overheidsmaatregelen niet zijn toe te rekenen aan de verhuurder noch de huurder.

Uitsluiting huurprijsvermindering

 Partijen hadden in deze zaak in de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden, gebaseerd op het ROZ-model, de mogelijkheid tot huurprijsvermindering contractueel uitgesloten. De rechter oordeelde echter dat de uitsluiting niet een geslaagd beroep op huurprijsvermindering in de weg staat. Het beroep van de huurder op onvoorziene omstandigheden en de redelijkheid en billijkheid kan dus naar het oordeel van de rechter de contractuele uitsluiting van de mogelijkheid tot huurprijsvermindering doorbreken.

Onvoorziene omstandigheden / redelijkheid en billijkheid

Een partij kan met een beroep op onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek ervoor zorgen dat de rechter de gevolgen van een overeenkomst wijzigt of zelfs de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbindt. Dit is mogelijk indien ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht van partijen. Gebleken is dat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst de omstandigheid van het uitbreken van een gezondheidscrisis en bijbehorende overheidsmaatregelen niet hebben verdisconteerd in de huurovereenkomst. De rechter oordeelde dan ook dat de coronacrisis en de opgelegde overheidsmaatregelen hebben geleid tot een fundamentele verstoring van het evenwicht in de huurovereenkomst. De rechter achtte deze omstandigheden van dien aard dat ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst niet kan worden verlangd. De vraag is vervolgens hoe de rechter een en ander weer in balans kan brengen.

Huurprijsvermindering

De rechter woog bij zijn oordeel enerzijds mee dat het gehuurde weliswaar feitelijk beschikbaar is gesteld aan de huurder, maar dat deze ter beschikkingstelling de facto iedere zin heeft verloren, nu het gehuurde niet althans niet volledig kon worden gebruikt. Anderzijds achtte de rechter een volledige kwijtschelding van de huur evenmin redelijk. De rechter oordeelde dat het financiële nadeel van de coronacrisis moest worden verdeeld tussen partijen. In zijn beoordeling betrok de rechter de financiële gegevens van de huurder en de oorzaak van het teruglopen van de inkomsten. De vraag of het bedrijf van de huurder al voor de coronacrisis een financieel ongezond bedrijf was, achtte de rechter irrelevant omdat de procedure is opgestart wegens huurachterstand ontstaan door de coronacrisis.

De rechter oordeelde uiteindelijk dat voor de periode dat horecagelegenheden volledig de deuren moesten sluiten van de overheid, de huurder slechts 50% van de huur is verschuldigd. Voor de periode waarin de horecagelegenheid wel open was maar met de nodige beperkingen, wordt de huurprijs door de rechter met 25% verminderd.

Tips voor verhuurders

Uit deze uitspraak blijkt dat het bij het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst in de aankomende periode belangrijk is om met de huurder de coronacrisis en haar gevolgen expliciet te bespreken en een en ander schriftelijk vast te leggen. Op die manier kan een discussie over de voorzienbaarheid van de gevolgen van de coronacrisis worden voorkomen. Speelt er al een discussie over huurprijsvermindering of volledige huurkorting wegens de coronacrisis, dan is het verstandig om een onderbouwing te verlangen van de huurder waaruit voldoende blijkt dat er sprake is van een penibele financiële situatie wegens de coronacrisis en niet wegens een andere oorzaak.

Gevolgen

Deze uitspraak is zoals gezegd de eerste (gepubliceerde) uitspraak in een bodemprocedure over definitieve huurprijsvermindering wegens de coronacrisis. De uitspraken van voorzieningenrechters omtrent huurprijsvermindering wegens corona laten echter een genuanceerder beeld zien: er zijn voldoende uitspraken waarin anders werd geoordeeld, de belangen van de verhuurder zwaarder werden meegewogen en een vordering tot huurprijsvermindering niet werd gehonoreerd. Ook in de literatuur bestaat er discussie over de vraag of de coronacrisis leidt tot een gebrek aan het gehuurde. Het is nog onbekend of de verhuurder hoger beroep heeft ingesteld tegen de onderhavige uitspraak. Duidelijk is in ieder geval dat het oordeel van de bodemrechter afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval en dat deze uitspraak niet met zich mee brengt dat elke vordering tot huurprijsvermindering wegens de coronacrisis zal worden toegewezen.

Mocht u vragen hebben naar aanleiding van deze blog of over uw situatie, neem dan gerust contact op met Saskia Bangma (06-55002239)

INretail en TRIP zetten samenwerking voort!

INretail en TRIP zetten samenwerking voort!

Retailers hebben een moeilijk jaar achter de rug en helaas zal ook 2021 nog volop uitdagingen brengen. INretail behartigt de belangen van ruim 13.000 winkeliers. Hun werk is nog nooit zo belangrijk geweest als nu. INretail beschikt over eigen juristen en bedrijfsadviseurs, maar bepaalde onderdelen zijn zo specialistisch dat externe hulp wordt ingeschakeld. Bijvoorbeeld als er sprake is van liquiditeitsproblemen, beëindiging of juist doorstart van een retailonderneming, advies bij een crediteurenakkoord (bijv. in het kader van de WHOA), het aanvragen van een faillissement of schuldsaneringsregeling enz. Maar ook bij fusies en overnames wordt intensief samengewerkt. In al deze gevallen staan de bedrijfsadviseurs, advocaten en notarissen van TRIP klaar. Vanwege de succesvolle samenwerking, is besloten het partnerschap de komende twee jaar voort te zetten.

Voor vragen kunt u contact opnemen met Dave Quadvlieg (INretail) 06-12507135 of Christian Glas (TRIP) 06-14884043

Verdergaande bescherming consumenten online winkelen

Verdergaande bescherming consumenten online winkelen

Online producten aankopen doen we allemaal steeds meer. Maar hoe weet je van wie je het product koopt (was het nou Bol.com of een derde-verkoper?) en hoe wordt de ranglijst van producten bepaald? Het is niet altijd duidelijk wie of wat bepaalt welke producten het populairst zijn.

Om beïnvloeding tegen te gaan en een zo transparante internetmarkt te creëren, is eind 2020 een concept wetsvoorstel gepresenteerd. In ons vorige blog stonden wij stil bij het voorgenomen verbod op valse reviews. In dit artikel staan wij stil bij de uitbreiding van de informatieverplichtingen voor consumenten.

Uitbreiding informatieplicht

Er zijn steeds meer vormen van online verkoop: webshops leveren rechtstreeks aan de consument, maar ook via online marktplaatsen (denk bijvoorbeeld aan derde-verkopers via sites als Bol.com en Amazon). Het wetsvoorstel beoogt meer transparantie te bieden. Het moet voor consumenten duidelijk worden met wie zij – kort gezegd – zaken doen en welke rechten de consument heeft. Is de informatie die geboden wordt niet juist, dan is sprake van een zogeheten verboden handelspraktijk.

Daarbij komt dat het voor de consument ook duidelijk moet worden hoe de rangschikking van het aanbod van producten wordt bepaald. Van aanbieders wordt niet verlangd dat zij hun algoritmes bekendmaken, maar wel duidelijkheid rondom de ingestelde ‘parameters’. Parameters zijn de variabelen die de rangschikking bepalen. De transparantie geldt ook voor betaalde advertenties/rangschikking: het moet voor de consument duidelijk worden of hij of zij de betaalde advertenties eerst ziet of dat er een andere rangschikking is gekozen.

De tijden van onbewuste beïnvloeding door internetgiganten lijken door dit wetsvoorstel toch echt tot de verleden tijd te gaan behoren. Het wordt interessant om te zien hoe consumenten gaan handelen op het moment dat zij zich bewust worden van de beïnvloeding door middel van betaalde internetadvertenties. De toekomst zal het leren.

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Merel Aaftink en Hester Ellemers.

Verbod op valse reviews?

Verbod op valse reviews?

Samen winkelen wij steeds meer online. Sinds het begin van de Coronapandemie is de internetomzet van de detailhandel met meer dan 50% gestegen. Gezien de snelle ontwikkelingen van het internet en het online winkelen, werd het hoog tijd om de (dwingendrechtelijke) consumentenbescherming te moderniseren.

Eind 2020 is een concept wetsvoorstel gepresenteerd die onder meer beoogt valse consumentenbeoordelingen tegen te gaan.

Verbod valse consumentenbeoordelingen

Reviews worden steeds belangrijker. Consumenten gaan steeds meer af op beoordelingen en aanbevelingen van andere consumenten. Online ondernemers zetten daarom in op het (laten) plaatsen van reviews, getuige alleen al de hoeveelheid mails die je ontvangt na een online aankoop waarin je wordt uitgenodigd je beoordeling te geven.

Het wetsvoorstel beoogt te bewerkstelligen dat gepubliceerde reviews alleen nog maar van consumenten zijn die het betreffende product daadwerkelijk hebben gebruikt of aangekocht.

Het wordt online aanbieders verboden om valse reviews te (laten) plaatsen. Het gaat dan niet alleen om verzonnen beoordelingen, maar ook om bijvoorbeeld “likes” op sociale media of het verwijderen van negatieve beoordelingen. Daarnaast zal de webshop informatie moeten geven over de vraag of en hoe zij controleert dat reviews daadwerkelijk afkomstig zijn van echte consumenten. Wanneer er bijvoorbeeld ineens een groot aantal beoordelingen met identieke teksten wordt geplaatst, kan van de webshop worden verlangd dat zij onderzoek instellen.

Maar liefst 84% van de consumenten vertrouwt de online beoordelingen van een wildvreemde net zozeer als de mening van hun (welbekende) vrienden. Laten we hopen dat door middel van dit wetsvoorstel, het vertrouwen van de consumenten niet wordt geschaad.

Heeft u te maken met valse reviews of heeft u vragen over dit onderwerp, neem dan contact op met Merel Aaftink en Hester Ellemers.

Tijdelijke uitbreiding eisen zorgplicht van werkgevers voor veilige en gezonde werkplek

Tijdelijke uitbreiding eisen zorgplicht van werkgevers voor veilige en gezonde werkplek

Voor werkgevers bestaat een algemene zorgplicht op basis waarvan zij gehouden zijn de arbeidsplaats van hun werknemers zodanig in te richten dat sprake is van een gezonde en veilige werkplek. Deze verplichting volgt uit de Arbowetgeving en meer specifiek het Arbobesluit. In verband met de uitbraak van COVID-19 worden tijdelijk aanvullende eisen gesteld aan de zorgplicht van werkgevers.

Inhoud tijdelijke uitbreiding zorgplicht

De tijdelijke uitbreiding van de zorgplicht van werkgevers in verband met COVID-19 houdt in dat werkgevers verplicht zijn noodzakelijke maatregelen en voorzieningen te treffen om daarmee de kans op besmetting met COVID-19 te voorkomen of beperken. De noodzakelijke maatregelen en voorzieningen betreffen in ieder geval:

  1. het in acht nemen van voldoende hygiënische voorzieningen;
  2. het geven van doeltreffende voorlichting en onderricht aan werknemers over de bestrijding van COVID-19 op de arbeidsplaats; en
  3. het houden van adequaat toezicht op de naleving van de in dit artikel bedoelde noodzakelijke maatregelen en voorzieningen.

Afhankelijk van de organisatie dient te worden geïnventariseerd welke maatregelen of voorzieningen nodig zijn voor de bescherming van werknemers. Als handvat kan hierbij gebruik worden gemaakt van door sectoren opgestelde protocollen en de richtlijnen van het RIVM. Het gaat dan met name om het houden van een veilige afstand, handen wassen, geen handen schudden, het vermijden van drukte, wat te doen bij ziekte, het plaatsen van schermen, het aangeven van looproutes, het beperken van het aantal mensen op de arbeidsplaats, het ventileren van ruimten, het ontsmetten van de arbeidsplaats, het ontsmetten van gereedschappen, het dragen van gelaatsbescherming of het dragen van mondkapjes. De hygiënische voorzieningen kunnen ook zien op het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen, die specifiek verband houden met het voorkomen of beperken van de kans op besmetting met COVID-19.

Op grond van de huidige RIVM-richtlijnen dienen werknemers thans zoveel als mogelijk thuis te werken, tenzij het echt niet anders kan. Voor werkgevers geldt ook ten aanzien van de thuiswerkplek een zorgplicht, hetgeen onder anderen betekent dat zij dienen zorg te dragen voor een werkplek die is ingericht volgens de ergonomische beginselen.

Werkgevers dienen hun werknemers over de in acht te nemen noodzakelijke maatregelen en voorzieningen actief te informeren. Dit geldt ook ten aanzien van het veilig en gezond inrichten van de thuiswerkplek. Het is belangrijk dat alle werknemers goed begrijpen welke maatregelen en voorzieningen getroffen zijn. Dit betekent dat informatie in bepaalde gevallen ook in een andere taal moet worden verstrekt.

Sancties niet naleven zorgplicht

Werkgever zijn aldus verplicht de noodzakelijke maatregelen en voorzieningen ter voorkoming of beperking van besmetting met COVID-19 te treffen. Daarnaast zijn werknemers gehouden om deze door de werkgever getroffen maatregelen en voorzieningen na te leven. Zowel aan de werkgever als de werknemer kan een boete worden opgelegd als zij (ernstig) tekortschieten in deze op hun rustende verplichting(en). Daarnaast heeft de Inspectie SZW de (tijdelijke) mogelijkheid om het werk stil te leggen indien bepaalde maatregelen die de kans op besmetting met COVID-19 voorkomen of beperken in ernstige mate niet worden getroffen. Bij minder ernstige overtredingen kunnen ook andersoortige handhavingsinstrumenten worden ingezet.

De geldingsduur

De tijdelijke uitbreiding van de zorgplicht van werkgevers in verband met het voorkomen of beperken van besmetting met COVID-19 geldt in beginsel voor de duur van slechts drie maanden met ingang van 2 december 2020. Ditzelfde geldt voor de tijdelijke bevoegdheid om het werk stil te leggen als onvoldoende maatregelen worden getroffen. Verlenging van de uitbreiding is mogelijk bij koninklijk besluit telkens voor ten hoogste drie maanden.

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met ons team van arbeidsrecht specialisten: Jochem Frons, Laura de Geus, Willemijn Bos, Joost Funke, Femke Westra, Robbie Leyten of Eef van de Wiel.

Kunnen gemeenten en provincies strafrechtelijk worden vervolgd? Hoe zit het ook alweer? Advocaat Peter Koops legt het uit.

Kunnen gemeenten en provincies strafrechtelijk worden vervolgd? Hoe zit het ook alweer? Advocaat Peter Koops legt het uit.

Inleiding

Transport van verontreinigd baggerslib, houtkap zonder ontheffing of het vangen van bevers zonder vergunning. Dit zijn zomaar een aantal voorbeelden waarin een decentrale overheid, zoals een provincie of gemeente, op het matje is geroepen bij de milieupolitie. In de praktijk wordt door het OM al snel een verhoor bevolen, maar een wezenlijke voorvraag wordt doorgaans niet gesteld: heeft de betreffende overheid strafrechtelijke immuniteit? In de praktijk merk ik dat de opsporingsambtenaren van het onderwerp doorgaans niet hebben gehoord én dat de leidinggevende officier van justitie het onderwerp lijkt te zijn vergeten. Tijd om het onderwerp weer eens onder de aandacht te brengen.

Wat is strafrechtelijke immuniteit en waarom bestaat het?

Strafrechtelijke immuniteit houdt in dat een (rechts)persoon niet strafrechtelijk kan worden vervolgd voor het plegen van strafbare feiten. Hij geniet dan strafrechtelijke immuniteit. Een voorbeeld hiervan is de diplomatieke onschendbaarheid. Ook decentrale overheden, zoals de provincie of de gemeente, genieten strafrechtelijke immuniteit. De reden hiervoor is dat de wetgever het niet wenselijk achtte dat de decentrale overheid verantwoording aflegt bij de strafrechter. In plaats daarvan moet de decentrale overheid die een strafbaar feit pleegt, verantwoording afleggen aan de instellingen en organen die daartoe door het staats‑ en administratieve recht zijn aangewezen. Deze wijze van verantwoording werd en wordt als voldoende gezien om de decentrale overheid in een voorkomend geval tot de orde te roepen. De inmenging van de strafrechter, die bovendien slechts een geldboete kan opleggen, heeft dan weinig toegevoegde waarde.

Is de immuniteit absoluut of gebonden aan voorwaarden?

De gedachte kan bestaan dat de decentrale overheid altijd immuniteit toekomt en dus nooit vervolgd kan worden. Zo is het niet. De strafrechtelijke immuniteit is namelijk beperkt oftewel aan voorwaarden verbonden. In het bekende Pikmeer II arrest, heeft de Hoge Raad bepaald onder welke voorwaarden een decentrale overheid strafrechtelijke immuniteit toekomt. In de eerste plaats moet het gaan om een openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 Grondwet. Ook een waterschap valt hieronder. Daarnaast diende de verboden gedraging te zijn begaan met de bedoeling om uitvoering te geven aan een taak die exclusief – dus met uitsluiting van private partijen – aan de overheid is opgedragen. Daarbij is het niet van belang dat die taak feitelijk wordt uitgevoerd door derden (zoals bijvoorbeeld een aannemer).

Een praktijkvoorbeeld

De vorenstaande regel laat zich het makkelijkst uitleggen door een voorbeeld uit onze praktijk. In deze zaak werd een waterschap vervolgd voor het kappen van bomen zonder voorafgaande melding daarvan aan het bevoegd gezag (de gedeputeerde staten). Buiten kijf stond dat het hier ging om een overtreding van artikel 4.2 van de Wet natuurbescherming. Echter, de houtkap had plaatsgevonden met de bedoeling om uitvoering te geven aan een wettelijke taak. De bomen waren namelijk gekapt om de aanleg van een natuurvriendelijke oever te realiseren. Die taak was bovendien, gelet op de wetssystematiek, opgedragen aan uitsluitend het waterschap. Kortom, het doel was gelegen in de uitvoering van een wettelijke aan de decentrale overheid opgedragen taak. Die taak kon bovendien, gelet op de wetssystematiek, niet door private partijen worden uitgevoerd. Onder die omstandigheden komt de decentrale overheid strafrechtelijke immuniteit toe.

Relevantie voor de praktijk?

Het vorenstaande voorbeeld is er slechts één van velen. Het is duidelijk geworden dat de opsporende ambtenaren, na constatering van een mogelijke overtreding, vaak eerst een verhoor plannen, waarna het aan de decentrale overheid is om – indien zij vervolgd worden – een beroep te doen op immuniteit. Echter, doorgaans zijn ook de medewerkers van de overheid niet op de hoogte. Het gevolg hiervan kan zijn dat aan de decentrale overheid ten onrechte een strafbeschikking wordt opgelegd (en die moet betalen), of dat er strafrechtelijke vervolging plaatsvindt, met alle negatieve publiciteit tot gevolg. De vervolging van Waterschap Aa en Hunze voor het vangen van bevers zonder ontheffing is daarvan een sprekend voorbeeld.


Vragen hierover? Neem contact op!

Mocht u nu of in de toekomst te maken krijgen met het optreden van opsporingsambtenaren in verband met een (mogelijke) verdenking of vragen zij u bijvoorbeeld om stukken uit te leveren in het kader van strafrechtelijk onderzoek, neem dan gerust en vrijblijvend contact op met Peter Koops. Hij heeft veel ervaring met het bijstaan van overheden in het kader van strafrechtelijke onderzoeken.

Cursus Actualiteiten Bestuursrecht 28 januari 2021

Cursus Actualiteiten Bestuursrecht

TRIP PRAAT U DIGITAAL BIJ

Met genoegen nodigen wij u uit voor de digitale cursus “Actualiteiten Bestuursrecht” op

DONDERDAG 28 JANUARI 2021

In één middag krijgt u alle actuele ontwikkelingen binnen het algemeen bestuurs(proces)recht voorgeschoteld. Hierbij schenken wij aandacht aan de relevante wet- en regelgeving en jurisprudentie. We stippen steeds kort de (veelal bekende) basisbegrippen aan en lichten u vervolgens in over de meest recente stand van zaken.

Uw cursusleiders deze middag zijn mrs. Ingeborg Wind, Rens Snel en Tobias Polak, allen als partner en senior advocaat werkzaam in de overheidspraktijk van Trip Advocaten & Notarissen.

Het programma ziet er als volgt uit:

14.00 uur
Ingeborg Wind praat u bij over actualiteiten Awb, waarin ze ingaat op de laatste stand van zaken in het formeel en materieel algemeen bestuursrecht, zoals de begrippen aanvraag, besluit, belanghebbende en bestuursorgaan, de ABBB’s en procesrechtelijke aspecten.

14.45 uur
Rens Snel behandelt de actualiteiten vergunningen, toezicht en handhaving.

15.30 uur 
korte pauze

15.45 uur
Tobias Polak behandelt met u de nieuwe wetgeving voor de bestuursrechtpraktijk.

16.30 uur
De middag sluiten we af met een blokje Varia met ‘must knows’ voor professionals binnen de overheid. Uiteraard is er volop gelegenheid om vragen te stellen.

Rond 17.00 uur ronden we deze middag af.

Heeft u vragen over deze cursus, neem dan gerust contact op met een van de sprekers of mail naar info@triplaw.nl.


Bent u erbij?

U hoeft zich niet van tevoren aan te melden, maar kunt op donderdag 28 januari 2021 om 13.45 uur inloggen in de online cursus via deze link.
Aan deze cursus zijn geen kosten verbonden.

Mocht u nog andere mensen of collega’s kennen voor wie deze cursus interessant zou kunnen zijn, stuurt u dan gerust deze uitnodiging door.

Aanbevelingen onderwijsinstellingen (2/2)

Aanbevelingen onderwijsinstellingen

Inleiding

Het eerste deel van deze blogreeks, betreffende het onderzoeksrapport van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) naar de toepassing van de AVG op het online onderwijs, had betrekking op het gebruik van online spraak- en videogesprekken in het onderwijs. Een misschien nog wel belangrijker, en in ieder geval veel besproken onderwerp, betreft het gebruik van online ‘proctoring’. Online proctoring in het onderwijs betekent het online toezichthouden door surveillanten of algoritmes om te voorkomen dat studenten fraude plegen.

Het gebruik van online proctoring, heeft in juni 2020 centraal gestaan in een rechtszaak tussen de Universiteit van Amsterdam (UvA) en diens studenten. De rechtbank Amsterdam oordeelde destijds dat er in verband met Covid-19 noodzaak is om online proctoring in te zetten bij het afnemen van tentamens die vanuit huis worden gemaakt. Er was geen sprake van een onrechtmatige inbreuk op de privacy, aldus de rechtbank.

Inmiddels leven we al bijna een jaar met de gevolgen van Covid-19. Kan nog steeds worden gesteld dat er noodzaak is bij het gebruik van online proctoring? De AP heeft, net zoals voor het online spraak- en videobellen, aanbevelingen opgesteld voor onderwijsinstellingen ten behoeve van het gebruik van online proctoring. Dit blog zal nader ingaan op deze tweede set aanbevelingen.

Aanbevelingen online proctoring

Vóór het gebruik van online proctoring

  1. Bedenk voor het gebruik het doel waarvoor u online proctoring wilt gebruiken en zorg ervoor dat u dit kunt rechtvaardigen. Let op: het is in géén geval toegestaan om de verzamelde gegevens voor een ander doel te gebruiken dan dit vooraf bepaalde doel.
  1. Bepaal de Is het nodig om online proctoring in te zetten om fraude te voorkomen? Is er geen minder indringende manier van controle mogelijk? Denk hierbij bijvoorbeeld aan het laten schrijven van een paper/essay door leerlingen/studenten. Indien u van mening bent dat er sprake is van voldoende noodzaak om voor bepaalde toetsen en examens online proctoring in te zetten, leg dit dan (gemotiveerd) schriftelijk vast. Evalueer tot slot periodiek of de coronavirusmaatregelen worden versoepeld.
  1. Beperk de inbreuk op de privacy. U kunt bijvoorbeeld besluiten om toetsen of examens te combineren zodat de inzet van online proctoring tot een minimum wordt beperkt. Daarnaast kunt u kiezen voor de minst ingrijpende vorm van fraudepreventie, eye-tracking is bijvoorbeeld ingrijpender dan camera surveillance. Zorg er verder altijd voor dat, in geval van geautomatiseerde beoordeling, er een persoon is die beoordeelt of er inderdaad mogelijk fraude is gepleegd bij een toets/examen waarbij online proctoring is ingezet.
  2. Bepaal de rechtsgrondslag onder de AVG om gebruik te maken van online proctoring.
  1. Voer een DPIA (gegevensbeschermingseffectbeoordeling) uit vóór het gebruik van online proctoring. Betrek indien mogelijk leerlingen/studenten en docenten bij de beoordeling. Houd hierbij ook rekening met andere (grond)rechten dan het recht op privacy, zoals de mogelijke discriminatie van leerlingen/studenten. Controleer verder regelmatig of de DPIA moet worden herzien.
  1. Werk samen met verschillende partijen zoals de functionaris-gegevensbescherming (FG), de studentenraad, de medezeggenschapsraad en overkoepelende organisaties. Bespreek oplossingen voor het thuis afleggen van toetsen/examens en bundel de krachten om grote spelers in de markt te benaderen. Let op: het achteraf informeren van de FG over de gemaakte keuzes is onvoldoende! 

Inkoop van online proctoring

  1. Selecteer een geschikte (software)leverancier. Selecteer een leverancier die voldoet aan de AVG. Stel eisen aan het gebruik van de verwerkte persoonsgegevens. Draag er bijvoorbeeld zorg voor dat gegevens die niet nodig zijn, onmiddellijk worden verwijderd. 
  1. Stel een verwerkersovereenkomst op met de leverancier. Zorg ervoor dat de overeenkomst voldoet aan de eisen van de AVG. Let op: indien u in zee gaat met een leverancier van buiten de Europese Economische Ruimte is het van groot belang dat er voldoende passende waarborgen zijn genomen om de gegevens te beschermen. 

Het (gaan) gebruiken van online proctoring

  1. Stel een beleid op over het gebruik van online proctoring. Stel hierin minimaal vast wanneer online proctoring kan worden ingezet, leg de redenen voor het gebruik schriftelijk vast, beschrijf hoe leerlingen zich moeten legitimeren en beschrijf de middelen en methoden die worden gebruikt om de persoonsgegevens te verwerken, zoals bewaartermijnen, beveiliging en toegang tot de gegevens. Zet het beleid tot slot om in concrete richtlijnen en instructies voor leerlingen/studenten en docenten. 
  1. Geef leerlingen/studenten en docenten voorlichtingen en instructies. Informeer leerlingen/studenten over wat er met hun gegevens gebeurt en over welke privacy-rechten ze beschikken. Instrueer uw leerlingen/studenten daarnaast om op de meest privacy-vriendelijke manier toetsen/examens af te leggen, bijvoorbeeld door persoonlijke spullen uit het zicht te houden. Het is van groot belang dat de informatie/instructie in begrijpelijke taal wordt gegeven. 
  1. Zet een proces op om studenten en leerlingen eenvoudig in staat te stellen om hun privacy-rechten uit te oefenen, bijvoorbeeld als een student of leerling toegang vraagt tot opnames. Bied daarnaast leerlingen/studenten die met succes bezwaar maken tegen online proctoring, een passend alternatief. Dit alternatief mag geen nadelige gevolgen hebben, zoals een onevenredige vertraging in de studievoortgang van een student. 
  1. Wees tot slot voorbereid op incidenten. Houd er rekening mee dat het onmogelijk is om datalekken of andere incidenten volledig uit te sluiten en wees hier dus op voorbereid! Bespreek met leerlingen/studenten en docenten wat er mis kan gaan en wat te doen om de impact van dergelijke incidenten te verminderen. 
  Checklist voor het gebruik van online applicaties
Bepaal een doel
Bepaal de noodzaak
Beperkt de inbreuk op de privacy waar mogelijk
Bepaal de rechtsgrondslag
Voer een DPIA uit
Zoek samenwerkingen met andere partijen
Selecteer een leverancier
Stel een verwerkingsovereenkomst op
Stel een beleid op over het gebruik
Geef informatie en instructies over de applicatie
Zet een proces op om privacy-rechten uit te oefenen
Wees voorbereid op incidenten

 

En nu?

Het is aan de onderwijsinstellingen zelf om aan de hand van de aanbevelingen te bepalen of zij het online onderwijs in overeenstemming met de vereisten van de AVG geven (zie bovenstaande checklist en de checklist uit het eerdere blog). De AP zal ondertussen de ontwikkelingen in het onderwijs op afstand blijven volgen.

Heeft u vragen over de bovenstaande set aanbevelingen? Of heeft u andere AVG-gerelateerde vragen? Neem dan vooral contact met op met Hester Ellemers!