Verbod op valse reviews?

Verbod op valse reviews?

Samen winkelen wij steeds meer online. Sinds het begin van de Coronapandemie is de internetomzet van de detailhandel met meer dan 50% gestegen. Gezien de snelle ontwikkelingen van het internet en het online winkelen, werd het hoog tijd om de (dwingendrechtelijke) consumentenbescherming te moderniseren.

Eind 2020 is een concept wetsvoorstel gepresenteerd die onder meer beoogt valse consumentenbeoordelingen tegen te gaan.

Verbod valse consumentenbeoordelingen

Reviews worden steeds belangrijker. Consumenten gaan steeds meer af op beoordelingen en aanbevelingen van andere consumenten. Online ondernemers zetten daarom in op het (laten) plaatsen van reviews, getuige alleen al de hoeveelheid mails die je ontvangt na een online aankoop waarin je wordt uitgenodigd je beoordeling te geven.

Het wetsvoorstel beoogt te bewerkstelligen dat gepubliceerde reviews alleen nog maar van consumenten zijn die het betreffende product daadwerkelijk hebben gebruikt of aangekocht.

Het wordt online aanbieders verboden om valse reviews te (laten) plaatsen. Het gaat dan niet alleen om verzonnen beoordelingen, maar ook om bijvoorbeeld “likes” op sociale media of het verwijderen van negatieve beoordelingen. Daarnaast zal de webshop informatie moeten geven over de vraag of en hoe zij controleert dat reviews daadwerkelijk afkomstig zijn van echte consumenten. Wanneer er bijvoorbeeld ineens een groot aantal beoordelingen met identieke teksten wordt geplaatst, kan van de webshop worden verlangd dat zij onderzoek instellen.

Maar liefst 84% van de consumenten vertrouwt de online beoordelingen van een wildvreemde net zozeer als de mening van hun (welbekende) vrienden. Laten we hopen dat door middel van dit wetsvoorstel, het vertrouwen van de consumenten niet wordt geschaad.

Heeft u te maken met valse reviews of heeft u vragen over dit onderwerp, neem dan contact op met Merel Aaftink en Hester Ellemers.

Tijdelijke uitbreiding eisen zorgplicht van werkgevers voor veilige en gezonde werkplek

Tijdelijke uitbreiding eisen zorgplicht van werkgevers voor veilige en gezonde werkplek

Voor werkgevers bestaat een algemene zorgplicht op basis waarvan zij gehouden zijn de arbeidsplaats van hun werknemers zodanig in te richten dat sprake is van een gezonde en veilige werkplek. Deze verplichting volgt uit de Arbowetgeving en meer specifiek het Arbobesluit. In verband met de uitbraak van COVID-19 worden tijdelijk aanvullende eisen gesteld aan de zorgplicht van werkgevers.

Inhoud tijdelijke uitbreiding zorgplicht

De tijdelijke uitbreiding van de zorgplicht van werkgevers in verband met COVID-19 houdt in dat werkgevers verplicht zijn noodzakelijke maatregelen en voorzieningen te treffen om daarmee de kans op besmetting met COVID-19 te voorkomen of beperken. De noodzakelijke maatregelen en voorzieningen betreffen in ieder geval:

  1. het in acht nemen van voldoende hygiënische voorzieningen;
  2. het geven van doeltreffende voorlichting en onderricht aan werknemers over de bestrijding van COVID-19 op de arbeidsplaats; en
  3. het houden van adequaat toezicht op de naleving van de in dit artikel bedoelde noodzakelijke maatregelen en voorzieningen.

Afhankelijk van de organisatie dient te worden geïnventariseerd welke maatregelen of voorzieningen nodig zijn voor de bescherming van werknemers. Als handvat kan hierbij gebruik worden gemaakt van door sectoren opgestelde protocollen en de richtlijnen van het RIVM. Het gaat dan met name om het houden van een veilige afstand, handen wassen, geen handen schudden, het vermijden van drukte, wat te doen bij ziekte, het plaatsen van schermen, het aangeven van looproutes, het beperken van het aantal mensen op de arbeidsplaats, het ventileren van ruimten, het ontsmetten van de arbeidsplaats, het ontsmetten van gereedschappen, het dragen van gelaatsbescherming of het dragen van mondkapjes. De hygiënische voorzieningen kunnen ook zien op het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen, die specifiek verband houden met het voorkomen of beperken van de kans op besmetting met COVID-19.

Op grond van de huidige RIVM-richtlijnen dienen werknemers thans zoveel als mogelijk thuis te werken, tenzij het echt niet anders kan. Voor werkgevers geldt ook ten aanzien van de thuiswerkplek een zorgplicht, hetgeen onder anderen betekent dat zij dienen zorg te dragen voor een werkplek die is ingericht volgens de ergonomische beginselen.

Werkgevers dienen hun werknemers over de in acht te nemen noodzakelijke maatregelen en voorzieningen actief te informeren. Dit geldt ook ten aanzien van het veilig en gezond inrichten van de thuiswerkplek. Het is belangrijk dat alle werknemers goed begrijpen welke maatregelen en voorzieningen getroffen zijn. Dit betekent dat informatie in bepaalde gevallen ook in een andere taal moet worden verstrekt.

Sancties niet naleven zorgplicht

Werkgever zijn aldus verplicht de noodzakelijke maatregelen en voorzieningen ter voorkoming of beperking van besmetting met COVID-19 te treffen. Daarnaast zijn werknemers gehouden om deze door de werkgever getroffen maatregelen en voorzieningen na te leven. Zowel aan de werkgever als de werknemer kan een boete worden opgelegd als zij (ernstig) tekortschieten in deze op hun rustende verplichting(en). Daarnaast heeft de Inspectie SZW de (tijdelijke) mogelijkheid om het werk stil te leggen indien bepaalde maatregelen die de kans op besmetting met COVID-19 voorkomen of beperken in ernstige mate niet worden getroffen. Bij minder ernstige overtredingen kunnen ook andersoortige handhavingsinstrumenten worden ingezet.

De geldingsduur

De tijdelijke uitbreiding van de zorgplicht van werkgevers in verband met het voorkomen of beperken van besmetting met COVID-19 geldt in beginsel voor de duur van slechts drie maanden met ingang van 2 december 2020. Ditzelfde geldt voor de tijdelijke bevoegdheid om het werk stil te leggen als onvoldoende maatregelen worden getroffen. Verlenging van de uitbreiding is mogelijk bij koninklijk besluit telkens voor ten hoogste drie maanden.

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met ons team van arbeidsrecht specialisten: Jochem Frons, Laura de Geus, Willemijn Bos, Joost Funke, Femke Westra, Robbie Leyten of Eef van de Wiel.

Kunnen gemeenten en provincies strafrechtelijk worden vervolgd? Hoe zit het ook alweer? Advocaat Peter Koops legt het uit.

Kunnen gemeenten en provincies strafrechtelijk worden vervolgd? Hoe zit het ook alweer? Advocaat Peter Koops legt het uit.

Inleiding

Transport van verontreinigd baggerslib, houtkap zonder ontheffing of het vangen van bevers zonder vergunning. Dit zijn zomaar een aantal voorbeelden waarin een decentrale overheid, zoals een provincie of gemeente, op het matje is geroepen bij de milieupolitie. In de praktijk wordt door het OM al snel een verhoor bevolen, maar een wezenlijke voorvraag wordt doorgaans niet gesteld: heeft de betreffende overheid strafrechtelijke immuniteit? In de praktijk merk ik dat de opsporingsambtenaren van het onderwerp doorgaans niet hebben gehoord én dat de leidinggevende officier van justitie het onderwerp lijkt te zijn vergeten. Tijd om het onderwerp weer eens onder de aandacht te brengen.

Wat is strafrechtelijke immuniteit en waarom bestaat het?

Strafrechtelijke immuniteit houdt in dat een (rechts)persoon niet strafrechtelijk kan worden vervolgd voor het plegen van strafbare feiten. Hij geniet dan strafrechtelijke immuniteit. Een voorbeeld hiervan is de diplomatieke onschendbaarheid. Ook decentrale overheden, zoals de provincie of de gemeente, genieten strafrechtelijke immuniteit. De reden hiervoor is dat de wetgever het niet wenselijk achtte dat de decentrale overheid verantwoording aflegt bij de strafrechter. In plaats daarvan moet de decentrale overheid die een strafbaar feit pleegt, verantwoording afleggen aan de instellingen en organen die daartoe door het staats‑ en administratieve recht zijn aangewezen. Deze wijze van verantwoording werd en wordt als voldoende gezien om de decentrale overheid in een voorkomend geval tot de orde te roepen. De inmenging van de strafrechter, die bovendien slechts een geldboete kan opleggen, heeft dan weinig toegevoegde waarde.

Is de immuniteit absoluut of gebonden aan voorwaarden?

De gedachte kan bestaan dat de decentrale overheid altijd immuniteit toekomt en dus nooit vervolgd kan worden. Zo is het niet. De strafrechtelijke immuniteit is namelijk beperkt oftewel aan voorwaarden verbonden. In het bekende Pikmeer II arrest, heeft de Hoge Raad bepaald onder welke voorwaarden een decentrale overheid strafrechtelijke immuniteit toekomt. In de eerste plaats moet het gaan om een openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 Grondwet. Ook een waterschap valt hieronder. Daarnaast diende de verboden gedraging te zijn begaan met de bedoeling om uitvoering te geven aan een taak die exclusief – dus met uitsluiting van private partijen – aan de overheid is opgedragen. Daarbij is het niet van belang dat die taak feitelijk wordt uitgevoerd door derden (zoals bijvoorbeeld een aannemer).

Een praktijkvoorbeeld

De vorenstaande regel laat zich het makkelijkst uitleggen door een voorbeeld uit onze praktijk. In deze zaak werd een waterschap vervolgd voor het kappen van bomen zonder voorafgaande melding daarvan aan het bevoegd gezag (de gedeputeerde staten). Buiten kijf stond dat het hier ging om een overtreding van artikel 4.2 van de Wet natuurbescherming. Echter, de houtkap had plaatsgevonden met de bedoeling om uitvoering te geven aan een wettelijke taak. De bomen waren namelijk gekapt om de aanleg van een natuurvriendelijke oever te realiseren. Die taak was bovendien, gelet op de wetssystematiek, opgedragen aan uitsluitend het waterschap. Kortom, het doel was gelegen in de uitvoering van een wettelijke aan de decentrale overheid opgedragen taak. Die taak kon bovendien, gelet op de wetssystematiek, niet door private partijen worden uitgevoerd. Onder die omstandigheden komt de decentrale overheid strafrechtelijke immuniteit toe.

Relevantie voor de praktijk?

Het vorenstaande voorbeeld is er slechts één van velen. Het is duidelijk geworden dat de opsporende ambtenaren, na constatering van een mogelijke overtreding, vaak eerst een verhoor plannen, waarna het aan de decentrale overheid is om – indien zij vervolgd worden – een beroep te doen op immuniteit. Echter, doorgaans zijn ook de medewerkers van de overheid niet op de hoogte. Het gevolg hiervan kan zijn dat aan de decentrale overheid ten onrechte een strafbeschikking wordt opgelegd (en die moet betalen), of dat er strafrechtelijke vervolging plaatsvindt, met alle negatieve publiciteit tot gevolg. De vervolging van Waterschap Aa en Hunze voor het vangen van bevers zonder ontheffing is daarvan een sprekend voorbeeld.


Vragen hierover? Neem contact op!

Mocht u nu of in de toekomst te maken krijgen met het optreden van opsporingsambtenaren in verband met een (mogelijke) verdenking of vragen zij u bijvoorbeeld om stukken uit te leveren in het kader van strafrechtelijk onderzoek, neem dan gerust en vrijblijvend contact op met Peter Koops. Hij heeft veel ervaring met het bijstaan van overheden in het kader van strafrechtelijke onderzoeken.

Cursus Actualiteiten Bestuursrecht 28 januari 2021

Cursus Actualiteiten Bestuursrecht

TRIP PRAAT U DIGITAAL BIJ

Met genoegen nodigen wij u uit voor de digitale cursus “Actualiteiten Bestuursrecht” op

DONDERDAG 28 JANUARI 2021

In één middag krijgt u alle actuele ontwikkelingen binnen het algemeen bestuurs(proces)recht voorgeschoteld. Hierbij schenken wij aandacht aan de relevante wet- en regelgeving en jurisprudentie. We stippen steeds kort de (veelal bekende) basisbegrippen aan en lichten u vervolgens in over de meest recente stand van zaken.

Uw cursusleiders deze middag zijn mrs. Ingeborg Wind, Rens Snel en Tobias Polak, allen als partner en senior advocaat werkzaam in de overheidspraktijk van Trip Advocaten & Notarissen.

Het programma ziet er als volgt uit:

14.00 uur
Ingeborg Wind praat u bij over actualiteiten Awb, waarin ze ingaat op de laatste stand van zaken in het formeel en materieel algemeen bestuursrecht, zoals de begrippen aanvraag, besluit, belanghebbende en bestuursorgaan, de ABBB’s en procesrechtelijke aspecten.

14.45 uur
Rens Snel behandelt de actualiteiten vergunningen, toezicht en handhaving.

15.30 uur 
korte pauze

15.45 uur
Tobias Polak behandelt met u de nieuwe wetgeving voor de bestuursrechtpraktijk.

16.30 uur
De middag sluiten we af met een blokje Varia met ‘must knows’ voor professionals binnen de overheid. Uiteraard is er volop gelegenheid om vragen te stellen.

Rond 17.00 uur ronden we deze middag af.

Heeft u vragen over deze cursus, neem dan gerust contact op met een van de sprekers of mail naar info@triplaw.nl.


Bent u erbij?

U hoeft zich niet van tevoren aan te melden, maar kunt op donderdag 28 januari 2021 om 13.45 uur inloggen in de online cursus via deze link.
Aan deze cursus zijn geen kosten verbonden.

Mocht u nog andere mensen of collega’s kennen voor wie deze cursus interessant zou kunnen zijn, stuurt u dan gerust deze uitnodiging door.

Aanbevelingen onderwijsinstellingen (2/2)

Aanbevelingen onderwijsinstellingen

Inleiding

Het eerste deel van deze blogreeks, betreffende het onderzoeksrapport van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) naar de toepassing van de AVG op het online onderwijs, had betrekking op het gebruik van online spraak- en videogesprekken in het onderwijs. Een misschien nog wel belangrijker, en in ieder geval veel besproken onderwerp, betreft het gebruik van online ‘proctoring’. Online proctoring in het onderwijs betekent het online toezichthouden door surveillanten of algoritmes om te voorkomen dat studenten fraude plegen.

Het gebruik van online proctoring, heeft in juni 2020 centraal gestaan in een rechtszaak tussen de Universiteit van Amsterdam (UvA) en diens studenten. De rechtbank Amsterdam oordeelde destijds dat er in verband met Covid-19 noodzaak is om online proctoring in te zetten bij het afnemen van tentamens die vanuit huis worden gemaakt. Er was geen sprake van een onrechtmatige inbreuk op de privacy, aldus de rechtbank.

Inmiddels leven we al bijna een jaar met de gevolgen van Covid-19. Kan nog steeds worden gesteld dat er noodzaak is bij het gebruik van online proctoring? De AP heeft, net zoals voor het online spraak- en videobellen, aanbevelingen opgesteld voor onderwijsinstellingen ten behoeve van het gebruik van online proctoring. Dit blog zal nader ingaan op deze tweede set aanbevelingen.

Aanbevelingen online proctoring

Vóór het gebruik van online proctoring

  1. Bedenk voor het gebruik het doel waarvoor u online proctoring wilt gebruiken en zorg ervoor dat u dit kunt rechtvaardigen. Let op: het is in géén geval toegestaan om de verzamelde gegevens voor een ander doel te gebruiken dan dit vooraf bepaalde doel.
  1. Bepaal de Is het nodig om online proctoring in te zetten om fraude te voorkomen? Is er geen minder indringende manier van controle mogelijk? Denk hierbij bijvoorbeeld aan het laten schrijven van een paper/essay door leerlingen/studenten. Indien u van mening bent dat er sprake is van voldoende noodzaak om voor bepaalde toetsen en examens online proctoring in te zetten, leg dit dan (gemotiveerd) schriftelijk vast. Evalueer tot slot periodiek of de coronavirusmaatregelen worden versoepeld.
  1. Beperk de inbreuk op de privacy. U kunt bijvoorbeeld besluiten om toetsen of examens te combineren zodat de inzet van online proctoring tot een minimum wordt beperkt. Daarnaast kunt u kiezen voor de minst ingrijpende vorm van fraudepreventie, eye-tracking is bijvoorbeeld ingrijpender dan camera surveillance. Zorg er verder altijd voor dat, in geval van geautomatiseerde beoordeling, er een persoon is die beoordeelt of er inderdaad mogelijk fraude is gepleegd bij een toets/examen waarbij online proctoring is ingezet.
  2. Bepaal de rechtsgrondslag onder de AVG om gebruik te maken van online proctoring.
  1. Voer een DPIA (gegevensbeschermingseffectbeoordeling) uit vóór het gebruik van online proctoring. Betrek indien mogelijk leerlingen/studenten en docenten bij de beoordeling. Houd hierbij ook rekening met andere (grond)rechten dan het recht op privacy, zoals de mogelijke discriminatie van leerlingen/studenten. Controleer verder regelmatig of de DPIA moet worden herzien.
  1. Werk samen met verschillende partijen zoals de functionaris-gegevensbescherming (FG), de studentenraad, de medezeggenschapsraad en overkoepelende organisaties. Bespreek oplossingen voor het thuis afleggen van toetsen/examens en bundel de krachten om grote spelers in de markt te benaderen. Let op: het achteraf informeren van de FG over de gemaakte keuzes is onvoldoende! 

Inkoop van online proctoring

  1. Selecteer een geschikte (software)leverancier. Selecteer een leverancier die voldoet aan de AVG. Stel eisen aan het gebruik van de verwerkte persoonsgegevens. Draag er bijvoorbeeld zorg voor dat gegevens die niet nodig zijn, onmiddellijk worden verwijderd. 
  1. Stel een verwerkersovereenkomst op met de leverancier. Zorg ervoor dat de overeenkomst voldoet aan de eisen van de AVG. Let op: indien u in zee gaat met een leverancier van buiten de Europese Economische Ruimte is het van groot belang dat er voldoende passende waarborgen zijn genomen om de gegevens te beschermen. 

Het (gaan) gebruiken van online proctoring

  1. Stel een beleid op over het gebruik van online proctoring. Stel hierin minimaal vast wanneer online proctoring kan worden ingezet, leg de redenen voor het gebruik schriftelijk vast, beschrijf hoe leerlingen zich moeten legitimeren en beschrijf de middelen en methoden die worden gebruikt om de persoonsgegevens te verwerken, zoals bewaartermijnen, beveiliging en toegang tot de gegevens. Zet het beleid tot slot om in concrete richtlijnen en instructies voor leerlingen/studenten en docenten. 
  1. Geef leerlingen/studenten en docenten voorlichtingen en instructies. Informeer leerlingen/studenten over wat er met hun gegevens gebeurt en over welke privacy-rechten ze beschikken. Instrueer uw leerlingen/studenten daarnaast om op de meest privacy-vriendelijke manier toetsen/examens af te leggen, bijvoorbeeld door persoonlijke spullen uit het zicht te houden. Het is van groot belang dat de informatie/instructie in begrijpelijke taal wordt gegeven. 
  1. Zet een proces op om studenten en leerlingen eenvoudig in staat te stellen om hun privacy-rechten uit te oefenen, bijvoorbeeld als een student of leerling toegang vraagt tot opnames. Bied daarnaast leerlingen/studenten die met succes bezwaar maken tegen online proctoring, een passend alternatief. Dit alternatief mag geen nadelige gevolgen hebben, zoals een onevenredige vertraging in de studievoortgang van een student. 
  1. Wees tot slot voorbereid op incidenten. Houd er rekening mee dat het onmogelijk is om datalekken of andere incidenten volledig uit te sluiten en wees hier dus op voorbereid! Bespreek met leerlingen/studenten en docenten wat er mis kan gaan en wat te doen om de impact van dergelijke incidenten te verminderen. 
  Checklist voor het gebruik van online applicaties
Bepaal een doel
Bepaal de noodzaak
Beperkt de inbreuk op de privacy waar mogelijk
Bepaal de rechtsgrondslag
Voer een DPIA uit
Zoek samenwerkingen met andere partijen
Selecteer een leverancier
Stel een verwerkingsovereenkomst op
Stel een beleid op over het gebruik
Geef informatie en instructies over de applicatie
Zet een proces op om privacy-rechten uit te oefenen
Wees voorbereid op incidenten

 

En nu?

Het is aan de onderwijsinstellingen zelf om aan de hand van de aanbevelingen te bepalen of zij het online onderwijs in overeenstemming met de vereisten van de AVG geven (zie bovenstaande checklist en de checklist uit het eerdere blog). De AP zal ondertussen de ontwikkelingen in het onderwijs op afstand blijven volgen.

Heeft u vragen over de bovenstaande set aanbevelingen? Of heeft u andere AVG-gerelateerde vragen? Neem dan vooral contact met op met Hester Ellemers!

Aanbevelingen onderwijsinstellingen (1/2)

Aanbevelingen onderwijsinstellingen

Inleiding

Het onderwijs heeft gedurende de coronapandemie op zeer korte termijn grote veranderingen moeten doorvoeren om het onderwijs doorgang te kunnen laten vinden. Miljoenen leerlingen en studenten hebben thuis online les gevolgd of maken gebruik van online applicaties om spraak- en videogesprekken te kunnen voeren.

Aangezien de ervaring leert dat  ‘tijdelijke’ maatregelen vaak permanent worden, heeft de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) onderzoek gedaan naar de toepassing van de AVG op het online onderwijs. De AP heeft specifiek onderzoek gedaan naar: a) het gebruik van online spraak- en videogesprekken en b) het gebruik van online ‘proctoringsoftware’.

Naar aanleiding van het onderzoeksrapport heeft de AP ten aanzien van beide onderwerpen aanbevelingen opgesteld voor onderwijsinstellingen. Dit eerste blog heeft betrekking op de aanbevelingen ten behoeve van het gebruik van online applicaties voor spraak- en videogesprekken in het onderwijs.

Aanbevelingen voor online spraak- en videogesprekken

Vóór het gebruik van online applicatie(s) voor online spraak- en videogesprekken

  1. Bedenk voor het gebruik van de online applicatie het doel waarvoor u de online applicatie wilt gebruiken en zorg ervoor dat u dit kunt rechtvaardigen. Let op: het is in géén geval toegestaan om de verzamelde gegevens voor een ander doel te gebruiken dan dit vooraf bepaalde doel.
  2. Bepaal de rechtsgrondslag onder de AVG om gebruik te maken van de online applicatie.
  3. Bepaal de noodzaak. Is het nodig dat studenten/leerlingen zichtbaar zijn op het scherm om uw vooraf bepaalde doel te bereiken? Gaat u de les opnemen, dan mogen de leerlingen/studenten in principe niet zichtbaar zijn in de opname. Het is dan van belang dat u van tevoren aangeeft wanneer de opname begint zodat de studenten weten wanneer ze hun microfoon en camera moeten uitschakelen. Als u de studenten alsnog zichtbaar wilt opnemen, moet u kunnen uitleggen waarom dit noodzakelijk is én dit vooraf mededelen aan de leerlingen/studenten. Gebruik tot slot de standaardinstellingen van de applicatie om de privacy zoveel mogelijk te beschermen.
  4. Voer een DPIA (gegevensbeschermingseffectbeoordeling) uit vóór het gebruik van de online applicaties. Betrek indien mogelijk leerlingen/studenten en docenten bij de beoordeling. Houd hierbij ook rekening met andere (grond)rechten dan het recht op privacy, zoals de mogelijke discriminatie van leerlingen/studenten. controleer verder regelmatig of de DPIA moet worden herzien.
  5. Werk samen met verschillende partijen zoals de functionaris-gegevensbescherming (FG), de studentenraad, de medezeggenschapsraad en overkoepelende organisaties. Bundel de krachten om grote spelers in de markt te benaderen. Let op: het achteraf informeren van de FG over de gemaakte keuzes is onvoldoende!

 Inkoop van applicatie(s) voor online spraak- en videogesprekken

  1. Selecteer een geschikte (software)leverancier. Selecteer een leverancier die voldoet aan de AVG. Stel eisen aan het gebruik van de verwerkte persoonsgegevens. Draag er bijvoorbeeld zorg voor dat gegevens die niet nodig zijn, onmiddellijk worden verwijderd. 
  2. Stel een verwerkersovereenkomst op met de leverancier. Zorg er voor dat de overeenkomst voldoet aan de eisen van de AVG. Let op: indien u in zee gaat met een leverancier van buiten de Europese Economische Ruimte is het van groot belang dat er voldoende passende waarborgen zijn genomen om de gegevens te beschermen. 

Het (gaan) gebruiken van de online applicatie(s)!

  1. Stel een beleid op over het gebruik van de online applicatie(s) voor het online spraak- en videobellen. Stel hierin minimaal vast wanneer van de online applicatie gebruik moet kunnen worden gemaakt en beschrijf de middelen en methoden die worden gebruikt om de persoonsgegevens te verwerken, zoals bewaartermijnen, beveiliging en toegang tot de gegevens. Zet het beleid tot slot om in concrete richtlijnen en instructies voor leerlingen/studenten en docenten. 
  2. Geef leerlingen/studenten en docenten voorlichtingen en instructies. Informeer leerlingen/studenten over wat er met hun gegevens gebeurt en over welke privacy-rechten ze beschikken. Instrueer uw leerlingen/studenten daarnaast om persoonlijke spullen uit het zicht te houden. Is er (te) veel gevoelige, persoonlijke informatie zichtbaar? Verzoek dan de camera uit te zetten of ga hier zelf toe over om de leerling/student te beschermen. Het is van groot belang dat de informatie/instructie in begrijpelijke taal wordt gegeven. 
  3. Zet een proces op om studenten, leerlingen en ouders eenvoudig in staat te stellen om hun privacy-rechten uit te oefenen, bijvoorbeeld als een student of leerling toegang vraagt tot opnames. 
  4. Wees tot slot voorbereid op incidenten. Houd er rekening mee dat het onmogelijk is om datalekken of andere incidenten volledig uit te sluiten en wees hier dus op voorbereid! Bespreek met leerlingen/studenten en docenten wat er mis kan gaan en wat te doen om de impact van dergelijke incidenten te verminderen. 
  Checklist voor het gebruik van online applicaties
Bepaal een doel en rechtsgrondslag
Bepaal de noodzaak
Voer een DPIA uit
Zoek samenwerkingen met andere partijen
Selecteer een leverancier
Stel een verwerkingsovereenkomst op
Stel een beleid op over het gebruik
Geef informatie en instructies over de applicatie
Zet een proces op om privacy-rechten uit te oefenen
Wees voorbereid op incidenten

En nu?

Het is aan de onderwijsinstellingen zelf om aan de hand van de aanbevelingen te bepalen of zij het online onderwijs in overeenstemming met de vereisten van de AVG geven (zie bovenstaande checklist). De AP zal ondertussen de ontwikkelingen in het onderwijs op afstand blijven volgen.

Volgende week zullen wij deel 2 met betrekking tot de aanbevelingen voor het online onderwijs publiceren. Hierin zal aandacht worden besteed aan de aanbevelingen voor het ‘online proctoring’, het online toezichthouden door surveillanten of algoritmes om te voorkomen dat studenten fraude plegen.

Heeft u al vragen over de bovenstaande aanbevelingen? Of heeft u hulp nodig met het opstellen van een verwerkersovereenkomst? Neem dan vooral contact op met Hester Ellemers.

Voorlopig geen legalisatie volmachten

Voorlopig geen legalisatie volmachten

In verband met de aangescherpte maatregelen inzake Covid-19 willen wij voorkomen dat mensen ons kantoor bezoeken terwijl dat niet strikt noodzakelijk is. Daarom is het tijdelijk niet mogelijk om volmachten of documenten van/voor andere notariskantoren of instanties door ons te laten legaliseren. Heeft u hier vragen over? Neem dan contact op met het notariskantoor/de instantie waarvan u de volmacht of het document heeft ontvangen, aangezien er voor de legalisatie van volmachten tijdelijk versoepelde maatregelen zijn aangekondigd door onze beroepsorganisatie (KNB).

Bestuursorgaan niet-ontvankelijk? Het belang van een rechtsgeldig procesbesluit

BESTUURSORGAAN NIET-ONTVANKELIJK? HET BELANG VAN EEN RECHTSGELDIG PROCESBESLUIT

Relevantie:

  • het bevoegde bestuursorgaan moet tijdig een procesbesluit nemen om te kunnen procederen;
  • dit geldt zowel voor bestuursrechtelijke als civiele procedures;
  • de sanctie op het ontbreken van een tijdig en bevoegd genomen procesbesluit is niet-ontvankelijkheid;
  • hierop bestaan slechts zeer beperkte uitzonderingen.

Een bestuursorgaan moet een procesbesluit nemen alvorens te kunnen procederen. Een procesbesluit is niet alleen vereist voor het instellen van rechtsmiddelen in bestuursrechtelijke kwesties, zoals (hoger) beroep of incidenteel (hoger) beroep, maar ook voor het voeren van civiele procedures. In de praktijk blijkt echter de nodige onduidelijkheid te bestaan over wanneer een procesbesluit al dan niet tijdig is genomen en in welke gevallen het ontbreken van een rechtsgeldig genomen procesbesluit kan worden hersteld. De bestuursrechter en de civiele rechter gaan hier verschillend mee om. Procederen zonder een tijdig genomen procesbesluit, leidt bij de bestuursrechter (vooralsnog) tot niet-ontvankelijkheid. Ook voor civiele procedures is een procesbesluit nodig, maar is niet-ontvankelijkheid minder snel aan de orde.

In dit nieuwsbericht komt kort het procesbesluit aan de hand van de meest relevante rechtspraak nader aan de orde, waarbij de belangrijkste aandachtspunten worden uiteengezet. Tot slot wordt afgerond met een aanbeveling.

Een procesbesluit: wat is dat ook alweer?

  • In de wet is geregeld wie binnen de decentrale overheden besluit tot het voeren van rechtsgedingen, oftewel: wie het procesbesluit neemt. Bij gemeenten is dat het college van B&W en bij provincies is dit het college van GS (zie artikel 160, eerste lid, onder e van de Gemeentewet (Gemw) en artikel 158, eerste lid, onder e van de Provinciewet (Provw)).

Wanneer is sprake van een tijdig en bevoegd genomen procesbesluit?

  • In het bestuursrecht wordt een procesbesluit geacht tijdig te zijn genomen indien dit is gebeurd binnen de termijn voor het indienen van bezwaar of (hoger / incidenteel) beroep (artikel 6:7 jo 6:24 Awb).
  • Het verdient signalering dat het college niet bevoegd is namens de burgemeester als bestuursorgaan te besluiten tot het voeren van rechtsgedingen. Als een kwestie de burgemeester als bestuursorgaan aangaat, komt aan de burgemeester de bevoegdheid toe tot het nemen van een procesbesluit. Hij treedt ook namens zichzelf op bij de procedures.
  • Voor een rechtsgeldig procesbesluit van het college van B&W is in beginsel de instemming van het voltallige college vereist. Hierop bestaat een uitzondering indien het college op grond van artikel 168, eerste lid, Gemw (vgl. artikel 166 Provw) een of meer van zijn leden daartoe heeft gemachtigd (vgl. ABRS 10 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR4590, r.o. 2.1.2).
  • Daarnaast kan de bevoegdheid tot het nemen van een procesbesluit worden gemandateerd aan een of meer ambtenaren (vgl. ABRS 7 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8045, r.o. 2.2).

Gevolgen ontbreken tijdig en bevoegd genomen procesbesluit

Het ontbreken van een tijdig en bevoegd genomen procesbesluit kan leiden tot niet-ontvankelijkheid. De Afdeling hanteert daarin een strengere lijn dan de civiele rechter.

  • Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat een niet-tijdig genomen procesbesluit gelet op de rechtszekerheid niet meer kan worden geheeld op grond van artikel 6:6 Awb – ook een bekrachtiging nadien biedt geen soelaas! (vgl. ABRS 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1104, ABRS 10 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR4590, ABRS 20 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BK9929, ABRS 4 februari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO2893).
  • In civiele procedures bestaat in de meeste gevallen nog wel een herstelmogelijkheid van bevoegdheidsgebreken bij het instellen van een rechtsmiddel na de termijn (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 6 november 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9636 en HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5517).
  • De “strenge lijn” van de bestuursrechter wordt in de literatuur nog weleens bekritiseerd. Vooralsnog is de Afdeling echter nog niet van deze strenge lijn afgeweken.
  • De Afdeling lijkt slechts in beperkte situaties een uitzondering te maken op de strenge lijn. Zo was blijkens een zaak uit april 2011 door een daartoe bevoegd persoon tijdig hoger beroep ingesteld, maar niet duidelijk was of sprake was van een tijdig genomen procesbesluit. Gelet op de latere jurisprudentie van de Afdeling, zoals hiervoor in de eerste bullet is opgenomen, wordt in de literatuur aan deze uitspraak niet al te veel gewicht toegekend (ABRS 27 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ2616).
  • Daarnaast lijkt de Afdeling eveneens een uitzondering te maken ingeval het bestuursrechtelijk rechtsmiddel door een advocaat is ingediend, gelet op artikel 8:24, derde lid, Awb (vgl. ABRS 16 augustus 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY6336 en ABRS 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1424). De Afdeling lijkt in deze rechtspraak van oordeel te zijn dat daarmee tevens een procesbesluit is genomen. Wij durven hier echter nog niet direct op te varen. Uit de laatstgenoemde uitspraak van 6 mei 2015 blijkt namelijk dat de Afdeling het ook van belang acht dat het college ter zitting te kennen heeft gegeven dat er tijdig een procesbesluit was genomen. Het is dus maar de vraag of slechts het inschakelen van een advocaat daadwerkelijk de gevolgen voor het ontbreken van een procesbesluit kan voorkomen, of dat daarvoor méér nodig is (zoals het ter zitting overleggen van stukken waaruit blijkt dat er wel een procesbesluit is genomen).

Aanbeveling

Uit een analyse van wetgeving en jurisprudentie volgt, dat als de gemeente (of de provincie) of een van haar bestuursorganen een procedure of verweer in een tegen haar gerichte procedure wil voeren, het van essentieel belang is dat er tijdig en rechtsgeldig een procesbesluit is genomen op straffe van niet-ontvankelijkheid. De Afdeling hanteert daarin een vaste strenge lijn. De enige uitzondering die de Afdeling hierop lijkt te maken, is in het geval waarin het bestuursorgaan zich laat bijstaan door een advocaat in de zin van artikel 8:24 Awb. Het is echter de vraag of het raadzaam is om in een dergelijke situatie van het nemen van een procesbesluit af te zien. De Afdeling lijkt namelijk eveneens mee te wegen dat bijvoorbeeld ter zitting is gebleken dat er tijdig een procesbesluit was genomen.

Het verdient dus wat ons betreft aanbeveling om altijd een tijdig en bevoegd genomen procesbesluit achter de hand te houden. Om de consistentie te borgen, verdient het ook in een civiele procedure aanbeveling om tijdig een rechtsgeldig procesbesluit te nemen –ondanks het feit dat de civiele rechter minder streng is en wel een herstelmogelijkheid toestaat.

Voor meer informatie over deze bijdrage kunt u contact opnemen met Ingeborg Wind-Middel en/of Diana Garcea.

Aanvraag om een omgevingsvergunning voor bouwen: toetsing ex tunc of ex nunc?

Aanvraag om een omgevingsvergunning voor bouwen: toetsing ex tunc of ex nunc?

Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2619

Relevantie:

  • Bij het nemen van een besluit op een aanvraag moet in beginsel het recht, zoals dat op dat moment geldt, worden toegepast (ex nunc);
  • Bij wijze van uitzondering moet een bestuursorgaan het ten tijde van het indienen van een aanvraag om vergunning nog wél, maar ten tijde van het besluit daarop niet meer geldende recht toepassen als ten tijde van het indienen van de aanvraag sprake was van een rechtstreekse aanspraak op het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor bouwen;
  • Dat is het geval als het desbetreffende bouwplan:
    • in overeenstemming was met het toen geldende bestemmingsplan en de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid of artikel 4.3 derde lid van de Wro; en
    • er op dat moment geen voorbereidingsbesluit van kracht was, dan wel een ontwerp voor een nieuw bestemmingsplan ter inzage was gelegd, waarmee dat bouwplan niet in overeenstemming was.

Feitelijke achtergronden bij de uitspraak

In deze uitspraak gaat het om een aanvraag om omgevingsvergunning voor het uitbreiden van een melkgeitenhouderij. De aanvraag zag op de activiteiten “bouwen” en “veranderen van een inrichting”.

De aanvrager heeft op 17 juli 2015 een aanvraag ingediend. Het college van burgemeester en wethouders (hierna: college) van de betreffende gemeente heeft op 26 juni 2018 de aanvraag afgewezen, omdat de aanvraag volgens hem in strijd is met de Verordening Ruimte Noord-Brabant 2017 (hierna: VR 2017), die op 15 juli 2017 in werking is getreden.

De rechtbank heeft overwogen dat de aanvraag vóór de inwerkingtreding van de VR 2017 is ingediend en dat de uniforme openbare voorbereidingsprocedure daarop van toepassing was. De rechtbank overwoog dat de aanvraag, ten tijde van het indienen daarvan, niet in strijd was met het ter plaatse geldende bestemmingsplan en ook niet met de provinciale verordening. Evenmin waren er andere gronden om de aanvraag te weigeren, meende de rechtbank. Volgens de rechtbank volgde uit het rechtszekerheidsbeginsel en het legaliteitsbeginsel dat het college de omgevingsvergunning daarom had moeten verlenen en er niet voor kon kiezen om de aanvraag te weigeren vanwege gewijzigde inzichten over de risico’s voor de volksgezondheid vanwege geitenhouderijen.

Het college heeft in hoger beroep, voor zover hier relevant, gesteld dat er sprake is van beleidsruimte ten aanzien van het toetsmoment, in die zin dat het college onder bepaalde omstandigheden het recht zoals het geldt ten tijde van het nemen van het besluit ‘mag’ toepassen.

Gelet op deze feiten en voorgeschiedenis was het de vraag wat nu het toepasselijke recht was.

Oordeel van de Afdeling

De Afdeling verwijst naar zijn eerdere uitspraak van 20 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2010). Daaruit volgt dat bij het nemen van een besluit op een aanvraag in beginsel het recht dient te worden toegepast, zoals dat op dat moment geldt. Bij wijze van uitzondering moet (!) het college het ten tijde van het indienen van een aanvraag om vergunning nog wél, maar ten tijde van het besluit daarop, niet meer geldende recht toepassen, maar uitsluitend indien ten tijde van het indienen van de aanvraag sprake was van een rechtstreekse aanspraak op het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor het bouwen. Dat is het geval als het desbetreffende bouwplan in overeenstemming was met het toen geldende bestemmingsplan en de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of artikel 4.3, derde lid, van de Wro en op dat moment geen voorbereidingsbesluit van kracht was, dan wel een ontwerp voor een nieuw bestemmingsplan ter inzage was gelegd, waarmee dat bouwplan niet in overeenstemming was.

Het voorgaande houdt in dat er meer duidelijkheid is gekomen over de vraag of het college onder de genoemde omstandigheden nu ex tunc ‘mag’ of ‘moet’ toetsen. In de hiervoor genoemde uitspraak van 2018 wordt namelijk verwezen naar een (weer) eerdere uitspraak, namelijk die van 26 januari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP2066), waarin werd overwogen:

“Bij wijze van uitzondering mag (onderstreping auteur) het college het ten tijde van het indienen van een aanvraag om bouwvergunning nog wél, maar ten tijde van het besluit daarop, dan wel ten tijde van de heroverweging in bezwaar daarvan, niet meer geldend bestemmingsplan toepassen, doch slechts indien ten tijde van het indienen van de aanvraag het desbetreffende bouwplan in overeenstemming was met het toen geldende bestemmingsplan en op dat moment geen voorbereidingsbesluit van kracht was, dan wel een ontwerp voor een nieuw bestemmingsplan ter inzage was gelegd, waarmee dat bouwplan in strijd was.”

Kennelijk heeft het college in de uitspraak die hier besproken wordt aangevoerd dat het woordje ‘mag’ inhoudt dat het college beleidsruimte heeft om, indien gewenst, toch het recht zoals dat geldt ten tijde van het nemen van het besluit toe te passen. De Afdeling overweegt dat dit niet het geval is: de rechtbank heeft terecht overwogen dat de rechtszekerheid zich daartegen verzet en dat het aan het bevoegd gezag is een voorbereidingsbesluit te nemen als het onwenselijk wordt geacht dat tijdens de voorbereiding van een nieuw bestemmingsplan of provinciale verordening gebruik wordt gemaakt van de op dat moment nog geldende mogelijkheden die het dan geldende recht biedt.

Overigens oordeelde de Afdeling dat de aanvraag (toch) niet in overeenstemming was met de op het moment van de aanvraag geldende provinciale verordening, waardoor er geen sprake was van een rechtstreekse aanspraak op een omgevingsvergunning.

Conclusie

Uit deze uitspraak volgt dat een aanvraag, als voldaan wordt aan de door de Afdeling geformuleerde criteria, verplicht “ex tunc” moet worden getoetst. Van keuzevrijheid op dat punt is geen sprake. Uit de uitspraak volgt ook dat het aan het bevoegd gezag is om een voorbereidingsbesluit te nemen als het onwenselijk wordt geacht dat er tijdens de voorbereiding van een nieuw bestemmingsplan of provinciale verordening gebruik wordt gemaakt van de dan nog geldende mogelijkheden die het dan geldende recht biedt.

Heeft u vragen over deze uitspraak, neem dan contact op met Unique Pellekaan.

De corona-pandemie en de stikstofproblematiek: onvoorziene omstandigheden?

De corona-pandemie en de stikstofproblematiek: onvoorziene omstandigheden?

Voorzieningenrechter rechtbank Overijssel 6 mei 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1688

Relevantie:

  • De voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel heeft op 6 mei 2020 geoordeeld dat in het zich daarin voordoende geval de corona-pandemie geen onvoorziene omstandigheid opleverde die tot aanpassing van de overeenkomst diende te leiden.
  • Vanwege de aard van de in deze casus gemaakte afspraken, komen eventuele zich nadien aandienende onvoorziene omstandigheden voor rekening van de projectontwikkelaar.
  • Uit deze uitspraak blijkt dat het van belang is om er bij het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot de verkoop van percelen grond alert op te zijn of en in hoeverre wordt geregeld welke omstandigheden voor wiens risico komen. Een algemene risico-allocatiebepaling kan onder omstandigheden al voldoende zijn om een beroep op onvoorziene omstandigheden ter zijde te kunnen schuiven.

Casus

De corona-pandemie heeft het dagelijks leven in vele opzichten veranderd en kan ook bestaande rechtsverhoudingen op scherp zetten. Steeds vaker wordt de corona-pandemie als argument opgevoerd om onder eerder gemaakte afspraken uit te komen, zo ook in de volgende kwestie.

De gemeente Enschede heeft ten behoeve van de ontwikkeling van het Janninkkwartier te Enschede medio 2018 een vijftal projectontwikkelaars uitgenodigd om een stedenbouwkundige uitwerking te maken en een grondbieding te doen. Met de winnende inschrijver werd vervolgens overeengekomen dat de projectontwikkelaar twee percelen tegelijkertijd zal afnemen, dat alternatieven daarvoor door de gemeente niet geaccepteerd zullen worden en dat de ontwikkelaar de ontwikkeling van dit gebied voor eigen rekening en risico ter hand zal nemen.

Na het sluiten van de overeenkomst ontstond discussie over de invloed van de stikstofproblematiek in verband met het Programma Aanpak Stikstof op de haalbaarheid van het project. De ontwikkelaar wilde aanpassing van de overeenkomst, maar de gemeente wilde daar niet aan.

De discussie tussen partijen werd groter en inmiddels had de projectontwikkelaar al tweemaal niet op de daarvoor afgesproken datum de leveringsakte ondertekend. De gemeente besloot daarop in april 2020 een kort geding te starten. De gemeente vorderde (onder andere) dat de projectontwikkelaar werd veroordeeld tot medewerking aan de levering van de door haar gekochte percelen bouwgrond.

De projectontwikkelaar stelde zich in het kort geding op het standpunt dat de gemaakte afspraken over afname aangepast moesten worden, omdat er sprake was van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. De ontwikkelaar gaf daarbij aan dat zij als gevolg van de stikstofproblematiek de financiering voor de aankoop van de bouwpercelen niet rond kreeg. De projectontwikkelaar wees daarbij echter ook op de gevolgen van de corona-pandemie, die inmiddels ook voor het project relevant werden.

Beoordeling door de rechtbank

Artikel 6:258 BW bepaalt dat de rechter op verlangen van een van de partijen de gevolgen van de overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De rechter wijst een dergelijke vordering niet toe voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Met andere woorden: als de zich aandienende omstandigheid of omstandigheden al verdisconteerd zijn in de overeenkomst en bepaald is voor wiens risico dergelijke omstandigheden dienen te komen, is voor toepassing van het leerstuk van onvoorziene omstandigheden geen plaats.

De voorzieningenrechter oordeelde in deze casus dat in het midden kon blijven of de door de projectontwikkelaar genoemde stikstofproblematiek en corona-pandemie onvoorziene omstandigheden opleverden. De gemeente en de projectontwikkelaar waren nadrukkelijk overeengekomen (i) dat de twee percelen tegelijk zouden worden afgenomen, (ii) dat alternatieven daarvoor door de gemeente niet geaccepteerd zouden worden en (iii) dat de projectontwikkelaar de ontwikkeling van de percelen voor eigen rekening en risico ter hand zou nemen. Uit die afspraken bleek dat eventuele onvoorziene omstandigheden die gevolgen zouden hebben voor de realisatie van de bouw op de percelen of de financiering van de percelen, zoals de stikstofproblematiek en de corona-pandemie, met de (aard van) de gemaakte afspraken al voor rekening van de projectontwikkelaar waren gebracht.

Slot

Deze uitspraak laat zien dat de voorzieningenrechter in een geval als dit niet zonder meer aanneemt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Alle omstandigheden van het geval spelen bij die beoordeling een rol, met inbegrip van de (implicaties) van het samenstel aan gemaakte afspraken. Het is om die reden raadzaam om in een overeenkomst specifiek te regelen welke omstandigheden voor wiens risico komen. Gebeurt dat niet, dan kan zelfs een (ruime) uitleg van een algehele risico-allocatie mogelijk nog soelaas bieden voor de partij die aan strikte nakoming wil vasthouden.

Heeft u vragen over dit artikel, neem dan contact op met Pepijn van Eijk.