De Spoedwet aanpak stikstof

Relevantie:

  • Op 1 januari 2020 is de Spoedwet aanpak stikstof in werking getreden.
  • Deze wet bevat een aantal maatregelen die op korte termijn de aanpak van stikstof mogelijk moeten maken.
  • Dit is relevant, omdat de maatregelen:
    • De stikstofbelasting op Natura 2000-gebieden moeten verminderen;
    • De natuur moeten herstellen;
    • De vergunningverlening voor activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken weer op gang moeten brengen (bijvoorbeeld van belang voor woningbouw);
    • Een (tijdelijke) oplossing biedt voor de PAS-uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak.
  • In het artikel zijn de vijf belangrijkste maatregelen van de wet op een rij gezet:
    • Mogelijkheid tot invoering van een drempelwaarde bij ministeriële regeling
    • Mogelijkheid tot invoering van een stikstofregistratiesysteem bij ministeriële regeling
    • Vervallen vergunningplicht voor activiteiten met niet-significante effecten
    • Mogelijkheid tot verandering van de samenstelling van veevoer
    • Versnelde procedures op grond van de Crisis- en herstelwet

Nadat de Eerste Kamer op 17 december 2019 de Spoedwet aanpak stikstof (ook wel: “SAS”) al aannam, is de wet op 1 januari jl. in werking getreden. De doelstelling van deze wet is enerzijds om de huidige stikstofbelasting terug te brengen en het natuurherstel te intensiveren. Anderzijds heeft de SAS als doel om de vergunningverlening voor activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken weer op gang te brengen. Om deze doelstellingen te realiseren bevat de SAS een aantal maatregelen. Wij zetten voor u de belangrijkste maatregelen van de SAS op een rij.

Mogelijkheid tot invoering van een drempelwaarde bij ministeriële regeling

De eerste maatregel waarin de SAS voorziet betreft de mogelijkheid tot het invoeren van een drempelwaarde door middel van een ministeriële regeling. 

Er is gekozen voor de mogelijkheid om een drempelwaarde middels een ministeriële regeling in te voeren, zodat een nieuwe drempelwaarde snel kan worden ingevoerd, landelijke gelding heeft en relatief gemakkelijk kan worden gewijzigd qua hoogte, categorieën van projecten die van de vrijstelling gebruik kunnen maken en de voorwaarden en beperkingen waaraan deze moeten voldoen.

Mogelijkheid tot invoering van een stikstofregistratiesysteem bij ministeriële regeling

Door de SAS is het daarnaast mogelijk gemaakt om door middel van een ministeriële regeling een stikstofregistratiesysteem in het leven te roepen. Dit systeem is bedoeld om ruimte te maken voor de woningbouw en infrastructuur.

Het stikstofregistratiesysteem registreert de reductie van de stikstofdepositie per locatie die is veroorzaakt door de getroffen aanvullende bronmaatregelen. Hierdoor wordt per locatie in kaart gebracht wat de beschikbare ‘stikstofruimte’ is als gevolg van de getroffen maatregelen. Volgens de wetgever kan dit systeem maatwerk bieden bij bijvoorbeeld het verlenen van een bouwvergunning per locatie. Bij de vergunningverlening kan namelijk een beroep worden gedaan op de ruimte binnen het stikstofregistratiesysteem. Als dat gebeurt wordt de betrokken hoeveelheid stikstof in dat systeem afgeboekt, zodat deze niet meer voor andere projecten beschikbaar is.

Vervallen vergunningplicht voor activiteiten met niet-significante effecten

De derde belangrijke maatregel die de SAS met zich meebrengt betreft het vervallen van de vergunningplicht voor activiteiten met niet-significante effecten.

Tot aan 1 januari gold de in artikel 2.7 van de Wet natuurbescherming neergelegde vergunningplicht voor een Natura 2000-activiteit ook voor de zogenaamde ‘andere handelingen’ dan een project. Het gaat hier om activiteiten waarvan op voorhand kan worden gezegd dat zij niet-significante effecten op een Natura 2000-gebied hebben.

Door de inwerkingtreding van de SAS is de vergunning voor ‘andere handelingen’ komen te vervallen. Het kabinet tracht met het laten vervallen van de vergunningplicht voor deze handelingen de lasten voor burgers en bedrijven te voorkomen in situaties waarin op voorhand op basis van objectieve gegevens significant negatieve effecten voor Natura 2000-gebieden kunnen worden uitgesloten.

Mogelijkheid tot verandering van de samenstelling van veevoer

De vierde maatregel uit de SAS is dat de SAS voorziet in de mogelijkheid voorschriften te stellen inzake het voer en de voeding in het totale rantsoen van melkvee of varkens. Dit kan bijvoorbeeld door regels te stellen aan het gehalte aan bepaalde stoffen in dierlijke producten. Er zal gekeken worden naar zowel het ruwvoer, restproducten die worden gevoerd als naar het mengvoer dat het dier krijgt.

Volgens de wetgever zijn voermaatregelen een geschikt en doeltreffend middel voor de reductie van stikstofdepositie, omdat uit het National Emission Model for Agriculture blijkt dat verlaging van het eiwitgehalte in het voer direct is gerelateerd aan het totaal ammoniakaal stikstof (TAN) en dus tot reductie van de ammoniakemissie leidt.

De wetgever stelt als randvoorwaarde dat een verlaging van het eitwitgehalte in het veevoer geen negatieve gevolgen mag hebben voor de productiviteit of diergezondheid, dan wel voor de volksgezondheid.

De handhaving van de nieuwe diervoederregelgeving – die op basis van de door de SAS gecreëerde grondslag nog zal moeten worden opgesteld – komt te liggen bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit.

Versnelde procedures op grond van Crisis- en herstelwet

Tot slot worden fysieke maatregelen ‘die bijdragen aan verbetering of herstel van de natuurwaarden in een Natura 2000-gebied’ toegevoegd aan bijlage I bij de Crisis- en herstelwet. Door de wijziging moet dergelijke fysieke maatregelen sneller toepassing vinden in de praktijk. Doordat deze maatregelen zijn toegevoegd aan bijlage I bij de Crisis- en herstelwet zijn de volgende bestuurlijke versnellingen van toepassing:

  • de bestuursrechter doet uitspraak binnen zes maanden na afloop van de beroepstermijn;
  • beroepsgronden zijn kenbaar voor afloop van de beroepstermijn;
  • wanneer een bestuursorgaan na vernietiging een nieuw besluit moet nemen, dan kan dit op grond van het oude feitenonderzoek;
  • decentrale overheden kunnen niet in beroep tegen een besluit van de rijksoverheid.

Vragen?

Met vragen over de Spoedwet aanpak stikstof kunt u contact opnemen met Ingeborg Wind of Patrick Zoeten, of een andere collega van het team Omgevingsrecht.

 

De informatie uit dit blog is ontleend aan de Memorie van Toelichting bij de Spoedwet aanpak stikstof: Kamerstukken II 2019/20, 35347, 3.

Help! Ik heb een brief ontvangen dat ik een foto “illegaal” op mijn website of social media kanaal heb gebruikt!

Het is zo gemakkelijk. Even een foto (of filmpje) van internet plukken voor gebruik op uw website of social media kanaal. U mag deze foto’s echter in veruit de meeste gevallen niet zomaar gebruiken. U heeft hiervoor namelijk toestemming van de auteursrechthebbende (meestal de fotograaf) nodig.

We krijgen dan ook regelmatig vragen van mensen die een brief of e-mail hebben ontvangen van een fotograaf of advocaat of een andere (juridisch) vertegenwoordiger van een fotograaf. Deze brief waarin wordt gesteld dat er sprake is van een auteursrechtinbreuk staat vol juridische taal en komt meestal vergezeld van een (niet altijd als zodanig herkenbaar) schikkingsvoorstel in de vorm van een dringend verzoek om alsnog een (gepeperd) bedrag te betalen voor het gebruik van de foto.

Wat nu?

Het is belangrijk om deze brief niet zomaar aan de kant te schuiven. De kosten kunnen dan namelijk behoorlijk oplopen. Wanneer het tot een juridische procedure komt en u alsnog tot een schadevergoeding wordt veroordeeld dan bent u daarnaast een veelvoud daarvan kwijt aan proceskosten. In zaken betreffende het auteursrecht geldt dat in beginsel een volledige proceskostenvergoeding wordt toegewezen aan de partij die gelijk krijgt van de rechter. Dit loopt al snel op tot vele duizenden of zelfs tienduizenden euro’s. Het is echter in de meeste gevallen ook niet verstandig om klakkeloos het geld over te maken.

Maar wat moet u dan wel doen? U moet in ieder geval een aantal dingen nagaan.

Allereerst is het belangrijk om na te gaan of u inderdaad de foto hebt gebruikt en of u voor het gebruik niet een licentie hebt afgenomen. In dit laatste geval mag u de foto natuurlijk gewoon gebruiken.

Ook moet degene die u de brief stuurt de auteursrechthebbende zijn, of gemachtigd zijn om deze te vertegenwoordigen. In het laatste geval zal diegene hier een machtiging van moeten kunnen overleggen.

Men is al snel geneigd aan te nemen dat iemand die een dergelijke brief stuurt checkt of de foto niet rechtmatig gebruikt wordt. En dat diegene ook bevoegd is op te treden voor de rechthebbende. Het verhaal van een fotografe die een brief van een advocaat ontving met daarin het verzoek te betalen voor het gebruik van een foto die zij zelf maakte spreekt tot de verbeelding!

Een vergoeding

Heeft u de foto echter inderdaad zonder toestemming gebruikt? Dan is het in de meeste gevallen verstandig deze zo snel mogelijk te verwijderen. Daarnaast bent u vaak een vergoeding verschuldigd voor het gebruik van de foto.

Dat u niet wist dat de foto auteursrechtelijk beschermd was, dat maakt helaas niet uit. Opzet of schuld is niet vereist. Ook maakt het voor de vraag of u inbreuk heeft gemaakt in beginsel niet uit of het gebruik van de foto veel heeft opgeleverd.

Op zichzelf is het standpunt van de fotograaf niet onbegrijpelijk. Deze heeft immers een hoop tijd, moeite en geld gestoken in het maken van een mooie foto en het is redelijk dat hij hier een vergoeding voor ontvangt. Voor niets gaat immers de zon op. Wat we echter vaak zien is dat ten aanzien van de hoogte van het schikkingsvoorstel het een en ander valt op te merken. Het voorgestelde bedrag is vaak (te) fors en niet onderbouwd. Er worden achteraf bedragen gevorderd die het gebruikelijke tarief van de fotograaf ver te boven gaan, zonder duidelijke reden. Soms is het bedrag wel onderbouwd, maar met schade die op grond van het Nederlandse recht helemaal niet voor vergoeding in aanmerking komt, bijvoorbeeld zogeheten punitive damages die het Amerikaanse recht wel kent.

Reageren op de brief

Het is kortom niet verstandig de brief aan de kant te leggen of om klakkeloos akkoord te gaan met een schikkingsvoorstel. Neemt u daarom contact met ons op. Wij kunnen uw kansen inschatten in een juridische procedure en u als advocaat ook vertegenwoordigen in deze procedure, ongeacht het bedrag van de vordering. Wanneer wij inschatten dat u niet sterk staat in een gerechtelijke procedure, dan kunnen wij voor u onderhandelingen voeren om tot een voor u zo voordelig mogelijke buitengerechtelijke oplossing te komen.

Heeft u vragen of opmerkingen over dit artikel? Neem dan contact op met Rick Hemstra

Raad van State preciseert bewijslast bij evenredigheidstoets Dienstenrichtlijn – een kwalitatief onderbouwde vestigingsbeperking kan ook legitiem zijn

Relevantie
  • De onderbouwing van de geschiktheid (effectiviteit) van een beperkende maatregel hoeft niet in alle gevallen kwantitatief te zijn. Onder omstandigheden kan een kwalitatieve onderbouwing ook een voldoende analyse met specifieke gegevens opleveren.
  • Hierbij kan gedacht worden aan een (vanuit ruimtelijk perspectief) andere beoogde functie voor een bepaalde locatie dan de gewenste retailontwikkeling, zoals een horecafunctie of de ruimtelijke uitstraling van de beoogde bebouwing. Kort en goed moet de analyse zijn afgestemd op de aard van de beperking.
  • De Afdeling beoordeelt verder of het plan, door beperkt uitbreidingsruimte toe te kennen aan één supermarkt, schaarse rechten creëert. Nu de beperking echter een gevolg is van specifieke eigenschappen van de onderscheiden locaties die bepalend zijn voor de vraag of een locatie geschikt is voor uitbreiding, is het niet het bestemmingsplan dat schaarse rechten creëert.
Inleiding
Op 4 december 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State haar “Dienstenrichtlijnrechtspraak” aangaande de vestiging van detailhandelsbedrijven verder uitgewerkt (ECLI:NL:RVS:2019:4101). In dit geval kwam Jumbo op tegen de vaststelling van het bestemmingsplan “Supermarkten centrum Duiven”, waarin volgens Lidl en Jumbo onvoldoende uitbreidingsmogelijkheden voor hun bestaande supermarkten waren opgenomen. Ook is volgens Lidl ten onrechte een algeheel verbod op uitbreiding op het “Remigiusplein” opgenomen. Hierdoor kunnen de supermarkten onvoldoende inspringen op toekomstige marktontwikkelingen. Gesteld wordt dat deze beperking in strijd is met artikel 15 van de Dienstenrichtlijn.
Beoordeling door de Afdeling: kwantitatieve en kwalitatieve onderbouwing van de effectiviteit van de maatregel
Herhaling vaste lijn in de jurisprudentie
De Afdeling acht de planregeling ten eerste niet-discriminatoir (niet in geschil) en noodzakelijk. Voor wat betreft de evenredigheid van de planregeling, meer in het bijzonder de effectiviteit van de maatregelen, wordt gerefereerd aan de inmiddels vaste jurisprudentie. Die houdt kort gezegd in dat deze effectiviteit moet worden aangetoond met een analyse van specifieke gegevens, aan de hand waarvan de bestuursrechter in staat moet worden gesteld om “objectief te beoordelen of het overgelegde bewijs redelijkerwijs tot het oordeel kan leiden dat de gekozen middelen geschikt zijn om de beoogde doelstellingen te bereiken en of deze doelstellingen ook kunnen worden bereikt met maatregelen die het vrije verkeer van diensten minder beperken“. Het is niet voldoende dat het bestuursorgaan zich ter onderbouwing beroept op alleen algemene ervaringsregels, zonder daarnaast onderzoeksgegevens of andere gegevens over te leggen waarmee de gestelde gevolgen van de beoogde vestigingsmogelijkheden op bijvoorbeeld de samenstelling van het winkelaanbod of leegstand elders (het doel van de beperking) worden aangetoond. Daarbij kan het bevoegd gezag onderzoek naar de effectiviteit van ruimtelijk detailhandelsbeleid op landelijk, provinciaal of lokaal niveau, of gegevens ontleend aan koopstromenonderzoek, voor zover deze onderzoeken toepasbaar zijn op de specifieke situatie in de betrokken regio, in ogenschouw nemen.
Toevoeging element van kwalitatieve onderbouwing
De Afdeling voegt aan de voornoemde vaste rechtspraak nog toe dat echter niet in alle gevallen een beperking behoeft te worden onderbouwd met te kwantificeren onderzoeksgegevens (in de zin van: cijfermatig). Dit kan ook kwalitatief (meer beschrijvend vanuit het hoe en waarom). De Afdeling overweegt: “in die gevallen waarin sprake is van niet te kwantificeren beperkingen weliswaar geldt dat het Hof ter invulling van het vereiste van een analyse met specifieke gegevens een onderbouwing verlangt maar dat behoeft niet in alle gevallen te geschieden door te kwantificeren onderzoeksgegevens, zoals blijkt uit de arresten van 8 september 2010, Stoss, C-316/07 en ook volgt uit het in de tussenuitspraak genoemde arrest Deutsche Parkinson Vereinigung. De analyse en specifieke gegevens dienen dan afgestemd te zijn op de aard van de betrokken beperking. Onverminderd geldt dat ook die specifieke gegevens de Afdeling in staat moeten stellen om objectief te beoordelen of de beperking evenredig is”.
Toets aan kwantitatieve onderbouwing “rechtstreekse uitbreidingsruimte” supermarken
De Afdeling oordeelt vervolgens dat het onderzoek van de raad onvoldoende is: “in het voorliggende geval heeft de raad zijn stelling over de effectiviteit van de regeling niet onderbouwd aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Er zijn geen onderzoeksgegevens of andere gegevens overgelegd waarmee de gestelde gevolgen van leegstand op de bestaande structuur van het centrum en de leefbaarheid van het centrum aannemelijk worden gemaakt. Het distributieplanologisch onderzoek acht de Afdeling in dit verband onvoldoende omdat ook daarin gegevens ter onderbouwing van het betoog over de geschiktheid van de getroffen maatregelen ontbreken. Dit betekent dat de Afdeling nu nog niet kan beoordelen of de raad redelijkerwijs heeft kunnen concluderen dat het plan geschikt is om de nagestreefde doelen te bereiken.”
 
Toets aan kwalitatieve onderbouwing “algeheel verbod op uitbreiding van supermarkten op het Remigiusplein”
Het algehele verbod van uitbreiding van supermarkten op het Remigiusplein kan worden gelegitimeerd als een “niet te kwantificeren beperking”. Hoe komt de Afdeling tot dit oordeel?
Ten eerste beschrijft de Afdeling (samengevat) dat volgens de Structuurvisie het de ambitie is om het Remigiusplein te ontwikkelen tot een dorpsplein met verschillende horecafuncties. Voorts wordt ter plaatse ruimte geboden aan verschillende activiteiten, zoals markten. De Afdeling stelt vast dat het pand waarin Lidl is gevestigd, grenst aan het Remigiusplein, maar dat het deel dat direct grenst aan het plein op grond van een overeenkomst tussen Lidl en de gemeente niet mag worden gebruikt als supermarkt. Lidl wenst haar supermarkt (precies) op dat deel van de bestaande bebouwing aan de pleinzijde uit te breiden. Het pand van Lidl grenst verder aan drie zijden aan openbare ruimte, zodat uitbreiding daar fysiek onmogelijk is. Aan de resterende vierde zijde waar uitbreiding binnen de bestaande bebouwing mogelijk is, is de aanduiding “overige zone – supermarkt uitgesloten” toegekend.
Onder verwijzing naar de Structuurvisie heeft de raad gesteld, dat het Remigiusplein een sociale functie heeft en dat hij ter plaatse horecafuncties beoogt ter versterking van deze sociale functie. In het verlengde daarvan wenst de raad een aantrekkelijk centrumgebied te bevorderen. Een aan een supermarkt inherente gesloten gevel met een breedte van ruim 40 meter doet volgens de raad onaanvaardbaar afbreuk aan de gewenste sociale functie. De gevel van een supermarkt heeft immers een andere, sociaal minder uitnodigende, ruimtelijke uitstraling dan de gevel van een gebouw waarin horeca of kleine detailhandel is gevestigd. Onbeperkte bebouwing en gebruik ten behoeve van een supermarkt, met een daarbij behorende gesloten gevel aan het Remigiusplein verdraagt zich volgens de raad dan ook niet met de ontmoetingsfunctie van het plein.
Volgens de Afdeling maken deze omstandigheden dat “sprake is van een niet te kwantificeren beperking“, waarvoor de raad een specifieke onderbouwing dient te geven die is afgestemd op de aard van deze beperking en die de Afdeling in staat moet stellen om objectief te beoordelen of de beperking evenredig is. Volgens de Afdeling is ten aanzien hiervan niet in geschil[,] dat het Remigiusplein een ontmoetingsfunctie heeft zoals voorzien in de Structuurvisie en dat ter plaatse verschillende horecafuncties zijn gevestigd. Dit gevoegd bij de toelichting van de raad over de ruimtelijke uitstraling van onbeperkte bebouwing en gebruik ten behoeve van een supermarkt, maakt dat de raad hiermee aannemelijk heeft gemaakt dat een supermarkt grenzend aan het Remigiusplein in de weg staat aan de realisering van de sociale functie van dit plein. Dit betekent dat de betrokken planregels geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken.
Belang voor de praktijk
In deze uitspraak heeft de Afdeling zekergesteld dat niet in alle gevallen een gewenste beperkende maatregel als bedoeld in artikel 15 Dienstenrichtlijn met cijfermatige gegevens, kwantitatief behoeft te worden onderbouwd. De maatregel kan onder omstandigheden ook kwalitatief worden onderbouwd. In dit geval dus vanuit de wens om een andere bestemming of functie aan betrokken gronden toe te willen kennen. Uiteraard moeten hier dan wel ruimtelijke argumenten aan ten grondslag liggen; de analyse op basis van specifieke gegevens dient afgestemd te zijn op de aard van de betrokken beperking.
Verdere interessante elementen: schaarse rechten
Door één van de appellanten wordt ten slotte betoogd, dat de raad schaarste heeft gecreëerd, omdat uitbreiding mogelijk is gemaakt door middel van een afwijkingsbevoegdheid, terwijl de uitbreidingsruimte feitelijk maar bij één partij kan terechtkomen, te weten Albert Heijn. Er zou daarom een schaars recht zijn toegedeeld aan één supermarkt in het plangebied.
De Afdeling stelt vast dat het plan zelf niet een schaars recht creëert: het plan beperkt immers niet het aantal aanvragen voor een omgevingsvergunning dat op grond van de betrokken planregels kan worden ingediend. Wel leidt toepassing van de planregels ertoe dat niet voor alle in het plangebied aanwezige supermarkten eenzelfde mogelijkheid tot uitbreiding bestaat. Dit komt echter doordat de specifieke eigenschappen van de onderscheiden locaties, waar de supermarkten zijn gevestigd, verschillen. Dat alleen Albert Heijn feitelijk gebruik kan maken van deze uitbreidingsruimte is niet een gevolg van een bij het plan gemaakte keuze uit een aantal in gelijke mate in aanmerking komende locaties. Het is een gevolg van de specifieke eigenschappen van de onderscheiden locaties: eigenschappen die bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of een locatie planologisch geschikt is voor uitbreiding. Van toedeling van een schaars recht is geen sprake, omdat met het plan geen schaarste is gecreëerd.
Vragen?
Met vragen over deze uitspraak kunt u contact opnemen met Ingeborg Wind of één van onze andere advocaten van het team Omgevingsrecht

 

 

Werkgever, u moet (soms) een DPIA maken!

Werkgever, u moet (soms) een DPIA maken!

De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), wie kent haar niet, heeft in 2018  veel stof doen opwaaien en vervolgens werd het stil. Was het een hype?  Misschien een beetje, maar er wordt nu door de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) een strenge verplichting in het leven geroepen waar een werkgever op verdacht moet zijn. De werkgever moet namelijk in voorkomende gevallen een DPIA (Data Protection Impact Assessment) uitvoeren. Een DPIA is een instrument om vooraf de privacyrisico’s van een gegevensverwerking in kaart te brengen.

Wanneer moet u een DPIA opstellen?

Als u vermoedens hebt van diefstal door een werknemer overweegt u misschien een verborgen camera te plaatsen. Dat is ook vaak de enige manier om te achterhalen wat er aan de hand is op de werkvloer. Hetzelfde kan gelden voor controle door een particuliere detective bij de werknemer die zegt ziek te zijn. Wellicht overweegt u om het e-mail- en internetgebruik met filters te controleren. Of misschien bent u van plan een kloksysteem in gebruik te nemen dat werkt middels de vingerafdruk van uw werknemers. Voorafgaand aan al dit soort privacygevoelige acties (en bij vele andere in de lijst genoemde situaties) moet u eerst een gegevensbeschermingseffectbeoordeling (dat is een DPIA) houden. Dat blijkt uit de definitieve lijst van verwerkingen van persoonsgegevens waarvoor een DPIA uitgevoerd moet worden, die de AP op 27 november 2019 heeft gepubliceerd.

Deze lijst is overigens niet volledig. U moet in alle gevallen waarin een verwerking van persoonsgegevens waarschijnlijk een hoog privacyrisico oplevert een DPIA uitvoeren.

Wat staat erin?

In een DPIA moet onder andere worden beschreven welke gegevensverwerkingen u waarom denkt te verrichten en (wanneer van toepassing) welk gerechtvaardigd belang u meent te hebben voor die verwerking. Ook moet u aandacht hebben besteed aan de proportionaliteit van de verwerking: kon het niet op een andere manier die minder privacygevoelig is? Wanneer uit de DPIA blijkt dat mogelijk privacyrisico’s bestaan dan moet u aantonen hoe u deze risico’s zoveel mogelijk beperkt.

Lukt het u niet om (voldoende) maatregelen te vinden om dit risico te beperken? Dan moet u met de AP  overleggen voordat u met de verwerking start. Dit wordt een voorafgaande raadpleging genoemd en de wettelijke behandeltermijn hiervoor is 14 (!) weken.

U hoeft zo’n DPIA niet te publiceren (de AP raadt dit overigens wel aan), maar u moet wel kunnen aantonen dat u erover heeft nagedacht en dat u een en ander schriftelijk heeft vastgelegd. Als u dat niet kunt doen en de AP komt langs, riskeert u een sanctie, mogelijk zelfs een boete van enkele tonnen.

Kans op stevige boete

Mocht u zich afvragen of de kans van AP-bezoek in uw geval reëel is, bedenk dan dat een werknemer die ontslagen wordt op basis van de filmbeelden (verkregen met een verborgen camera) snel geneigd zal zijn bij de AP een klacht in te dienen. Ook kan de AP zelf besluiten, mogelijk op basis van gepubliceerde rechterlijke uitspraken, uw werkgeverspraktijken te onderzoeken. De AP is bevoegd bij u de DPIA op te vragen en als u dan niets kunt laten zien (terwijl vaststaat dat u een camera had geplaatst of andere gegevensverwerking uitvoerde met een hoog risico), bent u de klos. De AP heeft onlangs beleidsregels vastgesteld met betrekking tot de hoogte van de boetes die zij op zal leggen. Op het niet nakomen van de verplichting om een DPIA uit te voeren staat een boete van tussen € 120.000 en € 500.000. 

Kortom, mocht u zich genoodzaakt zien om heimelijk onderzoek te doen of uw werknemers te controleren, of mochten er binnen uw organisatie andere gegevensverwerkingen plaatsvinden waarvoor (u vermoedt dat) een DPIA noodzakelijk is, bel ons eerst, zodat wij samen met u een DPIA, die aan alle vereisten voldoet kunnen uitvoeren. U kunt contact opnemen met Eef van de Wiel of Rick Hemstra

Belgische havens zijn ondernemingen, de vrijstelling voor vennootschapsbelasting vormt verboden staatssteun

Gerecht EU, 20 september 2019, ECLI:EU:T:2019:652

Belgische havens zijn ondernemingen, de vrijstelling voor vennootschapsbelasting vormt verboden staatssteun

Op 20 september 2019 heeft het Gerecht van de Europese Unie uitspraak gedaan in het beroep dat was ingesteld door de havenbedrijven van Antwerpen en Brugge (hierna: de Belgische havens) tegen de beschikking van de Commissie dat de vrijstelling van vennootschapsbelasting voor de Belgische Zeehavens verboden staatssteun opleverde (Gerecht EU, 20 september 2019, ECLI:EU:T:2019:652).

Relevantie

Dit arrest is om meer redenen van belang. Ten eerste vanwege de uitgebreide overwegingen van Gerecht over de kwalificatie van activiteiten van de Belgische havens als zijnde “economisch van aard”. Ten tweede vanwege de overwegingen van het Gerecht over de selectiviteit van de belastingmaatregel. En ten slotte omdat het Gerecht hiermee de eerder ingezette lijn volgt, dat een vrijstelling voor vennootschapsbelasting voor zeehavens verboden staatssteun vormt, zoals het Gerecht dat eerder ook ten aanzien van Nederlandse zeehavens heeft geoordeeld (Gerecht EU, 31 mei 2018, ECLI:EU:T:2018:317).

Toelichting

De zaak betreft het beroep van de Belgische zeehavens tegen de beschikking van de Europese Commissie, inhoudende dat de vrijstelling van de vennootschapsbelasting die gold voor de Belgische zeehavens staatssteun vormde die onverenigbaar was met de interne markt. De beschikking volgde op een onderzoek van de Europese Commissie naar het functioneren van de havens van de lidstaten en hun belastingregeling met duidelijkheid te verkrijgen over de situatie van de havens ten aanzien van de staatssteunregels.

Met name interessant zijn de overwegingen van het Gerecht over de vraag naar de kwalificatie van de activiteiten van de zeehavens. Daarnaast besteedde het arrest aandacht aan de selectiviteit van de belastingvrijstelling. Het Gerecht verwerpt op beide punten de argumenten van de Belgische zeehavens. Het gevolg is dat de beschikking van de Commissie in stand blijft.

Relevante overwegingen zijn:

Over de kwalificatie van de activiteiten als economisch van aard

  • Het Gerecht oordeelt dat sprake is van exploitatie van haveninfrastructuur aangezien de zeehavens aan schepen toegang verlenen tot de haveninfrastructuur of terreinen verhuurden tegen vergoeding. Volgens vaste rechtspraak vormt de commerciële exploitatie van haven- of luchthaveninfrastructuur en de aanleg daarvan met het oog op een dergelijke exploitatie, een economische activiteit. .
  • De omstandigheid dat een entiteit voor de uitoefening van een deel van haar activiteiten over overheidsprerogatieven beschikt, vormt geen beletsel om haar als onderneming aan te merken. Dat bepaalde activiteiten van de zeehavens bevoegdheden van openbaar gezag vormen die niet-economisch van aard zijn, zoals de controle en de veiligheid van het verkeer op zee, en milieu-inspectie, betekent niet dat de havenbedrijven niet als onderneming kunnen worden aangemerkt.
  • Ook diensten van algemeen belang kunnen een economisch karakter hebben. De aard van de activiteiten is in dit verband doorslaggevend. Het begrip ‘economische activiteiten’ is immers gebaseerd op feitelijke elementen, met name het bestaan van een markt voor de betrokken diensten, en is niet afhankelijk van nationale keuzen of beoordelingen.
  • Het argument van de zeehavens dat de haventarieven niet worden bepaald door een bedrijfseconomische logica, invulling geven aan de publieke missie, maakt niet dat geen sprake is van een economische activiteit. Ook als goederen en diensten zonder winstoogmerk worden aangeboden, belet dit niet dat de entiteit die deze op de markt aanbiedt als een onderneming moet worden beschouwd, wanneer dit aanbod concurreert met dat van andere marktdeelnemers die wel winst nastreven. Volgens het Gerecht houden de zeehavens bij de vaststelling van de tarieven wel degelijk rekening met de marktomstandigheden. De tarieven vormen duidelijk een belangrijk instrument bij het handelsbeleid dat havens aanwenden om derden gebruik te laten maken van hun haveninfrastructuur.
  • De economische activiteiten van de havens zijn volgens het Gerecht niet onlosmakelijk verbonden met en niet noodzakelijk voor de uitoefening van de bevoegdheden van openbaar gezag, maar kunnen daarvan worden losgekoppeld, waardoor zij voor de economische activiteiten als onderneming kunnen worden aangemerkt.
  • En ten slotte betekent het feit dat wanneer een luchthaven, of, in dit geval een haven, anders dan via een concessie, wordt geëxploiteerd door een overheidsbedrijf of een bedrijf met bevoegdheden van openbaar gezag, niet dat er geen sprake is van een economische activiteit.

Over de selectiviteit van de belastingmaatregel

  • Voor belastingmaatregelen is het onderzoek naar de selectiviteit van een maatregel bedoeld om uit te maken of die maatregel ‘bepaalde ondernemingen of bepaalde producties’ begunstigt in de zin van artikel 107, lid 1 VWEU, dan wel een algemene maatregel van fiscaal beleid is die zonder onderscheid van toepassing is op alle ondernemingen op het nationale grondgebied.
  • Het onderzoek dat moet worden uitgevoerd impliceert dat eerst het referentiekader waarvan de betreffende maatregel deel van uitmaakt moet worden afgebakend. In dat opzicht wordt een feitelijk onderzoek uitgevoerd naar de maatregel die de vrijstelling vormt voor de zeehavens.
  • De betreffende maatregel betreft een vrijstelling voor zeehavens, die een uitzondering vormt op de algemene regel op grond waarvan vennootschappen zijn onderworpen aan vennootschapsbelasting en rechtspersonen anders dan vennootschappen aan rechtspersonenbelasting.
  • In dit verband onderzoekt het Gerecht of de zeehavens onder de definitie van vennootschap vallen onder de toepasselijke Belgische regels. Nu dit het geval is, concludeert het Gerecht dat voor de zeehavens ten opzichte van de overige vennootschappen een afwijkende behandeling geldt.
  • De belastingmaatregel wordt selectief geacht te zijn omdat deze afwijkt van het referentiekader en een verschil invoert tussen de zeehavens en andere aan vennootschapsbelasting onderwerpen vennootschappen, hoewel die zich gelet op het doel van dit referentiekader in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.

Conclusie

Deze uitspraak vormt een voortzetting van de reeds ingezette lijn in de rechtspraak, dat bij het aanbieden van infrastructuur door overheden in de regel wordt aangenomen dat sprake is van een economische activiteit. Ook de aanleg van de infrastructuur kan een economische activiteit vormen als deze niet los kan worden gezien van de exploitatie ervan. De financiering van dergelijke infrastructuur kan dus staatssteun opleveren. Aan deze conclusie staat niet in de weg dat het desbetreffende (overheids)bedrijf ook bevoegdheden van openbaar gezag kan uitoefenen.

Met vragen over dit arrest kunt u contact opnemen met Unique Pellekaan of Wiarda Geelhoed of één van onze andere advocaten van het team Omgevingsrecht (Ingeborg Wind-Middel en Wessel de Weijer)

Alleen de Europese Commissie mag oordelen over de verenigbaarheid van steun onder de AGVV

HvJ EU 29 juli 2019, zaak C-654/17, ECLI:EU:C:2019:634

In een recent arrest (HvJ EU 29 juli 2019, zaak C-654/17, ECLI:EU:C:2019:634) heeft het Hof van Justitie een uitspraak gedaan die relevant is voor de toepassing van de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (de AGVV) door lidstaten.

Relevantie

  • Wanneer een lidstaat steun verleent onder de AGVV levert dit slechts een vermoeden op dat de steun verenigbaar is met de interne markt. Uitsluitend de Commissie is bevoegd is om te beoordelen of steun verleend onder de AGVV verenigbaar is met de interne markt.
  • Steun die aan alle voorwaarden van de AGVV voldoet, kan derhalve niet geacht worden door de Commissie als verenigbaar met de interne markt te zijn goedgekeurd.
  • Steun die de drempel voor individuele aanmelding onder de AGVV overschrijdt en die derhalve dient de worden aangemeld bij de Commissie, wordt eveneens niet geacht te zijn goedgekeurd zijn voor het deel van de steun dat de drempel niet overschrijdt.

Toelichting

Aanleiding

Aanleiding voor de zaak vormde een door Duitsland verrichtte melding van regionale steun aan BMW ten behoeve van de productie van elektrische auto’s in Leipzig. Aangezien de omvang van steun de drempel van de AGVV overschreed, werd de steun ter hoogte van ruim 45 miljoen euro gemeld onder de richtsnoeren voor regionale steun. De Commissie keurde van dit bedrag slechts 17 miljoen euro goed als verenigbare steun. Aangezien dit goedgekeurde steunbedrag lager was dan het bedrag van 22,5 miljoen euro dat Duitsland op grond van de AGVV zou hebben kunnen verlenen, stelde Duitsland beroep in tegen de beschikking. Het Gerecht EU verwierp het beroep in eerste aanleg. (ECLI:EU:T:2017:599).

In hoger beroep lagen twee vragen voor. De eerste vraag betrof de wijze waarop Commissie gehouden is om de ‘mededeling betreffende een diepgaande beoordeling van regionale steun’ (mededeling 2009) toe te passen. De tweede vraag betrof de klacht van Duitsland dat de Commissie ten onrechte het goedgekeurde bedrag op grond van de individuele steunmelding had beperkt tot een lager bedrag dan op grond van AGVV zou kunnen worden verstrekt. Volgens Duitsland heeft de Commissie met de vaststelling van de AGGV de bevoegdheid aan de lidstaten overgedragen om de verenigbaarheid te beoordelen van steun die de drempel voor individuele aanmelding niet overschrijdt.

Belangrijkste overwegingen

Eerste vraag

  • Ten aanzien van de eerste vraag oordeelt het Hof dat de Commissie met toepassing van de mededeling 2009 niet gehouden is om een onderzoek naar de positieve effecten en negatieve effecten van de investeringssteun te doen als zij heeft vastgesteld dat de steun niet noodzakelijk is ‘als stimulans’ om de investering in de betrokken regio te doen.
  • Steun waarvan het bedrag meer bedraagt dan wat noodzakelijk is voor een investering in de steunregio, kan niet verenigbaar worden verklaard louter omdat deze steun geen negatief effect heeft op de mededinging.

Tweede vraag

  • Ten aanzien van de tweede vraag stelt het Hof allereerst vast dat de beoordeling van de verenigbaarheid van een steunmaatregel bij uitsluiting is voorbehouden aan de Commissie, hetgeen volgt uit het VWEU. Het feit dat de Commissie de AGVV heeft vastgesteld, maakt dan ook niet dat de Commissie daarmee de bevoegdheid tot het geven van een oordeel over de verenigbaarheid van steun onder de AGVV heeft overgedragen aan de lidstaten. De Commissie zou dan immers in strijd handelen met het VWEU.
  • Het Hof overweegt voorts dat de aanmeldingsverplichting van steun alleen niet geldt als aan alle voorwaarden van de AGVV wordt voldaan. Indien niet aan alle voorwaarden voor toepassing is voldaan moet de steun onrechtmatig worden geacht. Het Hof herhaalt hier eerdere rechtspraak (o.a. HvJ EU 5 maart 2019, Eesti Pagar, ECLI:EU:C:2019172), waaruit volgt dat in het geval van onrechtmatige steun zowel de nationale rechterlijke instanties als de bestuursorganen dienen te verzekeren dat consequenties worden getrokken, met name wat betreft de geldigheid van uitvoeringshandelingen en de terugvordering van strijdige steun. Ook kan de Commissie ambtshalve of naar aanleiding van een klacht onderzoek doen naar steun die in strijd met de AGVV is verleend. 
  • Als steun volgens een lidstaat aan de voorwaarden van de AGVV voldoet dan wordt hoogstens vermoed dat de steun verenigbaar is met de interne markt. Of wordt voldaan aan de voorwaarden van de AGVV kan voor een nationale rechter, voor een nationale autoriteit en voor de Commissie ter discussie worden gesteld. De Commissie blijft echter als enige bevoegd om deze steun verenigbaar te verklaren. Het maakt daarbij niet uit of de steun de drempel voor individuele aanmelding al of niet overschrijdt.
  • Voorts stelt het Hof vast dat steun die door een lidstaat onder de AGVV is verleend, niet kan worden beschouwd als goedgekeurd door de commissie. De bevoegde autoriteiten onderzoeken of overeenkomstig deze verordening verleende steun in een concreet geval aan de daarin voorgelegde voorwaarden voldoet, zonder dat zij evenwel bevoegd zijn om te beslissen omtrent de verenigbaarheid ervan. Alleen een besluit van de Commissie kan deze goedkeuring verschaffen.
  • Steun die de drempel overschrijdt, valt niet onder de AGVV en moet worden aangemeld. Deze steun kan niet worden beschouwd als steun die is goedgekeurd voor zover het gaat om het deel van de steun dat deze drempel niet overschrijdt. Dat is zeker niet het geval wanneer niet is aangetoond dat dit deel van de steun voldoet aan alle in deze AGVV vastgelegde materiële voorwaarden met name die met betrekking tot het stimulerend effect.

Conclusies en relevantie voor de Nederlandse praktijk

Het arrest biedt inzicht in de functie die de AGVV vervult binnen het stelsel van Europese staatssteunregels. Een kennisgevingsprocedure op grond van de AGVV heeft niet tot gevolg dat de steun daarmee verenigbaar is met de interne markt. Hoogstens wordt vermoed dat de steun verenigbaar is met de interne markt. De commissie is bij uitsluiting bevoegd om hierover een oordeel te vellen.

Met vragen over dit arrest kunt u contact opnemen met Unique Pellekaan of Wiarda Geelhoed of één van onze andere advocaten van het team Omgevingsrecht (Ingeborg Wind-Middel, Meriam Bauman en Wessel de Weijer)

Planologisch verbod op verkenningsonderzoek aardgas kan ruimtelijk relevant zijn

ECLI:NL:RVS:2019:3765

Kunnen regels in een bestemmingsplan, die verkennings- en opsporingsonderzoek naar de aanwezigheid van aardgas verbieden, ruimtelijk relevant en dus op grond van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) geoorloofd zijn? Die vraag beantwoordde de Afdeling in haar uitspraak van 6 november 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3765). Spoiler-alert(!): het betreffende bestemmingsplan sneuvelt. Toch is de uitspraak interessant, omdat de Afdeling een (zij het minuscule) opening laat voor het planologisch verbieden van verkenningsonderzoek.

Relevantie

  • De minister van Economische Zaken en Klimaat (hierna: “de minister”) heeft belang bij de mogelijkheid om (seismisch) verkenningsonderzoek uit te voeren, om zo de diepe ondergrond en alle bodemschatten die zich daarin bevinden in kaart te brengen.
  • Voor zover dergelijk (seismisch) verkenningsonderzoek geluid- of trillinghinder veroorzaakt, heeft het ruimtelijke impact. Dat betekent dat met het planologisch uitsluiten van verkenningsonderzoek een ruimtelijk relevant doel in de zin van artikel 3.1, eerste lid, van de Wro wordt nagestreefd.
  • Om verkenningsonderzoek te kúnnen uitsluiten, moet worden aangetoond dat er binnen het plangebied bestemmingen of functies aanwezig zijn die bijzonder gevoelig zijn voor geluid- en/of trillinghinder, ook al is die hinder van tijdelijke duur.
  • Bovendien moet in de plantoelichting stevig worden gemotiveerd dat de gevoeligheid van de bestemming of functie van dien aard is, dat het belang bij de bescherming van die bestemming of functie prevaleert boven het hiervoor beschreven (kennelijk) zwaarwegende belang van de minister. De praktijk zal moeten uitwijzen of in het concrete geval aan die motiveringsplicht kan worden voldaan.

Smallingerland blokkeert verkennings- en opsporingsonderzoek; minister stapt naar de rechter

De minister van Economische Zaken en Klimaat (hierna: “de minister”) is belast met de besluitvorming over o.a. winnings- en opsporingsvergunningen voor geothermie, aardgas en andere delfstoffen. Niet alleen onder de Groningse bodem ligt een gasreservoir; verspreid over het land zijn ook veel zogeheten ‘kleine velden’ aangetroffen. Met het terugschroeven van de gaswinning uit het Groningenveld is het belang van gaswinning uit deze kleine velden flink toegenomen. Maar gezien de problematiek in Groningen staan decentrale overheden niet om deze verschuiving te springen. De juridische mogelijkheden om invloed op deze ontwikkeling uit te oefenen, zijn echter zeer beperkt.

Ook onder de Friese bodem, o.a. rondom Drachten, bevinden zich kleine velden, waaruit al jaren gas wordt gewonnen. Uit angst voor schade door aardbevingen probeert de gemeente Smallingerland nieuwe gaswinning van haar grondgebied te weren. Met haar eigen energiebeleid beoogt zij juist de bestaande energie-infrastructuur met aardgas te transformeren naar een infrastructuur met duurzame energiebronnen. Om dit beleid planologisch te verankeren, stelde de raad medio 2018 het bestemmingsplan “Buitengebied 2013, 2e herziening” vast. In dit plan werd bestaand gebruik voor gaswinning gerespecteerd, maar werden nieuwe ontwikkelingen (verkennings- en opsporingsonderzoek) binnen de bestemming “Agrarisch – met waarden” expliciet als ‘strijdig gebruik’ aangemerkt. Daarnaast schrapte de raad de mogelijkheid om voor dit verboden gebruik een ‘binnenplanse’ omgevingsvergunning te verlenen. De minister, die zijn ‘Kleineveldenbeleid’ gefrustreerd zag, ging tegen dit plan in beroep bij de Afdeling.

De ruimtelijke (ir)relevantie van planregels die verkennings- en opsporingsonderzoek blokkeren

Beroep is ontvankelijk, ondanks ontbreken zienswijze minister

Saillant is allereerst dat de raad, schijnbaar om geen ‘slapende ministers’ wakker te maken, verzuimd had om de kennisgeving van de terinzagelegging van het ontwerp-bestemmingsplan aan de minister toe te zenden. Dat had echter volgens de Afdeling op grond van artikel 3.8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wro wél gemoeten. De verplichte kennisgeving van de terinzagelegging van plannen met bovengemeentelijke belangen (zoals de gaswinning) moet immers juist voorkomen dat de terinzagelegging de betrokken diensten van o.a. het Rijk ontgaat (zo volgt uit de MvT bij de Wro; Kamerstukken II, 2002/03, 28916, nr. 3, blz. 98). De Afdeling concludeert dan ook dat het beroep van de minister ontvankelijk is, aangezien hem redelijkerwijs niet kon worden verweten dat hij geen zienswijze had ingediend (zie artikel 6:13 Awb).

Vooroverleg ten onrechte achterwege gelaten

Naast de verplichte kennisgeving liet de raad – in strijd met artikel 3.1.1, eerste lid, van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) – ook het verplichte overleg met de minister achterwege, bij de voorbereiding van het plan. Uit het oogpunt van finale geschilbeslechting bespreekt de Afdeling vervolgens echter óók de inhoudelijke beroepsgronden van de minister.

Ruimtelijke relevantie van de planregels

De Afdeling stelt voorop dat de door de raad gekozen bestemming ingevolge artikel 3.1, eerste lid, van de Wro moet worden verantwoord vanuit een ‘goede ruimtelijke ordening’. Dit betekent dat met de planregels een ruimtelijk relevant doel moet worden nagestreefd.

Dat is volgens de Afdeling niet het geval, voor zover de raad het verkennings- en opsporingsonderzoek heeft uitgesloten om de doelen van zijn energiebeleid te verwezenlijken. Hoewel duurzaamheid op zichzelf een milieuaspect betreft, gaat het de raad daarbij namelijk niet zozeer om de milieugevolgen van het verkennings- en opsporingsonderzoek, maar om de milieugevolgen van het gebruik van aardgas als brandstof door de samenleving. In zoverre heeft de planregeling niet tot doel het ruimtegebruik van de gronden in het plangebied of de invloed van dat ruimtegebruik op de omliggende gronden te regelen en is de regeling, wegens het ontbreken van een ruimtelijk relevant doel, in strijd met artikel 3.1, eerste lid, van de Wro.

Ook het uitsluiten van verkennings- en opsporingsonderzoek vanwege angst voor aardbevingen als gevolg van de winning van gas, is naar het oordeel van de Afdeling niet geoorloofd. Verkennings- en/of opsporingsonderzoek leidt immers op zichzelf niet tot de door de raad gevreesde aardbevingen, althans zo valt volgens de Afdeling redelijkerwijs aan te nemen.

Kan verkennings- of opsporingsonderzoek dan helemaal niet met een bestemmingsplan worden gereguleerd? Jawel, zegt de Afdeling: bij seismisch onderzoek wordt de bodem in trilling gebracht. Dit kán tot een bepaalde mate van geluid- of trillinghinder leiden. Dat betekent dat dergelijk verkenningsonderzoek ruimtelijke impact kán hebben en dat de raad, met het tegengaan daarvan, een ruimtelijk relevant doel in de zin van artikel 3.1, eerste lid, van de Wro nastreeft.

Belangenafweging

Dat het plan sneuvelt, zit ‘m in de belangenafweging; volgens de Afdeling heeft de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat een algemeen verbod in het hele plangebied voor het doen van verkenningsonderzoek in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De raad had namelijk niet gemotiveerd dat op of in de buurt van de in het plan betrokken gronden sprake is van bestemmingen of functies die een bijzondere gevoeligheid hebben voor geluid of trillingen, laat staan dat daaraan een groter gewicht had moeten toegekend dan aan het belang van de minister bij het behoud van de mogelijkheid om verkenningsonderzoek te doen. Met verkenningsonderzoek kan immers kennis worden vergaard over de diepe ondergrond en álle bodemschatten die zich daarin bevinden; daarbij gaat het niet alleen om aardgas en aardolie, maar ook om zout, aardwarmte en aquifers van water.

Belang voor de praktijk

Op gemeentelijk grondgebied kunnen bestemmingen of functies aanwezig zijn die bijzonder gevoelig zijn voor geluid- en/of trillinghinder, ook al is die hinder van tijdelijke duur. Te denken valt dan bijvoorbeeld aan beschermde natuur- of stiltegebieden of instabiele bouwwerken. Uit deze uitspraak lijkt te volgen dat een (in ruimte beperkt) verbod op het uitvoeren van verkenningsonderzoek in de buurt van dergelijke functies niet bij voorbaat ongeoorloofd moet worden geacht. Wel zal dan goed gemotiveerd moeten worden dat de gevoeligheid van de bestemming of functie van dien aard is, dat het belang bij de bescherming van die bestemming of functie prevaleert boven het (kennelijk) zwaarwegende belang van de minister bij het behoud van de mogelijkheid om verkenningsonderzoek te doen. Of aan deze motiveringsplicht kan worden voldaan, zal in de praktijk nog moeten blijken. 

Met vragen over deze uitspraak kunt u contact opnemen met Meriam BaumanUnique Pellekaan of één van onze andere advocaten van het team Omgevingsrecht.

Let op! Voor schenkingen op papier verandert de box-3 heffing.

In september 2019 heeft de staatssecretaris van Financiën een brief naar de Tweede Kamer gestuurd over de voorgenomen wijziging van de box 3-heffing per 1 januari 2022. Hoewel het wetsvoorstel pas in de zomer van 2020 verwacht wordt, is het belangrijk hier toch alvast rekening mee te houden.

De strekking van de nieuwe box 3 belasting is dat spaarders worden ontzien. Keerzijde is dat beleggers zwaarder worden belast. Schenkingen op papier, ook de reeds bestaande, zullen vallen onder de noemer ‘beleggingen’.

In familieverband lijken de plannen nadelig uit te pakken.

Een ‘schenking op papier’ heet ook wel een ‘schenking onder schuldigerkenning’. Hierbij wordt in een notariële akte vastgelegd dat ouders hun kind over een bepaalde tijd een bedrag geven. Bijvoorbeeld omdat zij het geld nu nog niet kunnen of willen missen.

In situaties waarin ouders een schuld hebben aan kinderen, zoals het geval is bij een schenking op papier, zal de vordering bij de kinderen zwaarder worden belast dan de schuld bij de ouders aan aftrek oplevert.

Uitwerking concreet nadeel voor een schenking op papier

In de huidige situatie wordt bij de ouders de hele schuld in mindering gebracht op de bezittingen. Dat levert voor ouders een besparing op van 5,33% fictief rendement. In het nieuwe voorstel mag maar 3,03% aan rente in aftrek gebracht worden. Het verschil van 2,3% wordt dan tegen 33% belast.

Bij een schenking op papier van € 100.000 kan de box 3-heffing daardoor voor ouders € 760 hoger uitvallen (33% x 2,3% x € 100.000). Ook bij het kind wordt de vordering zwaarder belast dan nu het geval is. Bij een dergelijke schenking kan de box 3 heffing voor het kind zo’n € 1.250 hoger uitvallen (omdat er gerekend wordt met een fictief rendement van 5,33% in plaats van 1,8% nu).

Als de ouders voldoende liquide middelen hebben, dan kunnen zij overwegen om de schenking op papier af te lossen. Hierdoor vermindert hun box 3-vermogen daadwerkelijk. Het kind kan er dan voor kiezen om het ontvangen bedrag  te gebruiken voor een gedeeltelijke aflossing van een hypothecaire lening of (deels) als spaargeld in box 3 aan te houden. Wat is verstandig? Dat is afhankelijk van de situatie en blijft maatwerk.

Wat te doen?

Betekent dit dat het voor ouders helemaal niet meer voordeling is om een schenking op papier aan hun kinderen te doen? Nee zeker niet, maar ook dit hangt af van de specifieke situatie. Overweegt u dit jaar nog een schenking op papier te doen? Neemt u dan deze plannen vast mee in uw overwegingen en laat u tijdig adviseren!

Voor de reeds gedane schenking op papier is het belangrijk om het wetsvoorstel af te wachten. Pas dan kan worden bekeken of er inderdaad actie vereist is.

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Fleur van de Venne en Jolien van Ham.

RAAD VAN STATE: BOVENPLANS VEREVENEN BIJ PLANOLOGISCH VOORDEEL IS GEEN BETAALPLANOLOGIE

ABRvS, 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2950, r.o. 5.7 en r.o. 5.8

Relevantie

  • Bovenplanse verevening is onder voorwaarden geen betaalplanologie
  • De ABRvS bevestigt dat in de anterieure overeenkomst afspraken kunnen worden gemaakt over financiële bijdragen (bovenplanse verevening), ook als geen sprake is van een bouwplan (maar van een gebruikswijziging)
  • Een omgevingsvergunning kan worden geweigerd indien een betrokkene niet meewerkt aan een anterieure overeenkomst voor kostenverhaal of een financiële bijdrage (bovenplanse verevening)
  • In dit blog wordt ook ingegaan op de regeling van bovenplanse verevening in de Omgevingswet en de recente beantwoording van Kamervragen door minister Ollengren over betaalplanologie, welke brieven deels tegenstrijdig lijken met de hier besproken uitspraak van de Afdeling

Inleiding

Op  28 augustus 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) een interessante uitspraak gedaan over de mogelijkheid tot bovenplanse verevening op grond van artikel 6.24, eerste lid, onder a, van de Wet Ruimtelijke ordening (de Wro). Dit artikel maakt het voor overheden mogelijk om een anterieure overeenkomst te sluiten en een financiële bijdrage te vragen voor ruimtelijke ontwikkelingen buiten het exploitatiegebied. Voorwaarde is wel dat dit gebeurt op basis van een vastgestelde structuurvisie, waarin is opgenomen voor welke ruimtelijke ontwikkelingen de gevraagde financiële bijdrage zal worden aangewend.

In de uitspraak verduidelijkt de Afdeling de anterieure overeenkomst op twee belangrijke punten. In de eerste plaats maakt de Afdeling duidelijk dat het onder voorwaarden is toegestaan om een gevraagde bestemming te weigeren indien geen anterieure overeenkomst wordt gesloten. Er is dan geen sprake van zogenaamde betaalplanologie. Ten tweede geeft de Afdeling aan dat de compenserende maatregelen die door een bovenplanse vereveningsbijdrage worden gefinancierd in een ‘iets verwijderd verband’ mogen staan van het planologische nadeel en dat niet vereist is dat deze maatregelen zijn terug te leiden naar maatregelen in het plangebied zelf. Tenslotte bevestigt de Afdeling wederom dat een anterieure overeenkomst ex. artikel 6:24 Wro ook kan worden gebruikt wanneer alleen sprake is van gewijzigd gebruik en dus niet van bouwen.

Bestemmingsplan ‘Buitengebied Mulligen’

De uitspraak van de Afdeling is gedaan naar aanleiding van het vaststellen van het bestemmingsplan “Buitengebied Mulligen” door de raad van de gemeente Oldebroek. Dit bestemmingsplan ziet onder andere op recreatieterrein Mulligen, waar veel recreatiewoningen in strijd met het bestemmingsplan permanent worden bewoond. De gemeente heeft met 38 van de 44 woningeigenaren op het park een anterieure overeenkomst gesloten. Krachtens deze overeenkomst betaalden de eigenaren een onder meer een financiële bijdrage aan de gemeente ten behoeve van ruimtelijke ontwikkelingen buiten het exploitatiegebied, waarna de gemeente hun recreatiewoningen een permanente woonbestemming gaf in het bestemmingsplan.

Verhaal ex art. 6.24 Wro

De mogelijkheid om in een anterieure overeenkomst afspraken te maken over bovenplans verevenen is neergelegd in artikel 6.24, eerste lid onder a van de Wro. Wanneer er sprake is van verhaal in het kader van grondexploitatie kunnen burgemeester en wethouders de financiële bijdrage van particuliere grondeigenaren aan ruimtelijke ontwikkelingen elders in een privaatrechtelijke overeenkomst regelen. Voorwaarde is wel dat dit gebeurt op basis van een vastgestelde structuurvisie en dat er samenhang is met de ontwikkeling in het exploitatiegebied.

Structuurvisie

Aan die voorwaarde was in dit geval voldaan, de gemeente Oldebroek heeft in 2017 de structuurvisie “Permanente bewoning recreatiewoningen 2018” vastgesteld. Dat was overigens een thematische structuurvisie van slechts 11 pagina’s. In de structuurvisie is, kort gezegd, opgenomen dat de eigenaar van een recreatiewoning om een bijdrage kan worden gevraagd ter compensatie van het verlies van een recreatief object. De bijdrage komt terecht in de gemeentelijke recreatievoorziening (fonds) waaruit het toeristisch-recreatief product van de gemeente in functioneel, kwalitatief en/of economisch opzicht wordt verbeterd of verstevigd, aldus de structuurvisie. Als concrete maatregelen worden genoemd de aanleg van nieuwe fietspaden, een belevingspad, toeristische voorzieningen zoals zitbanken langs fietspaden, een ruiterroutenetwerk, verbetering van toeristische bebording, compensatie verlies bosareaal Mulligen en de versterking van de beleving van landgoederen voor toerisme en recreatie. Uit de structuurvisie blijkt ook dat het mogelijk is om uit het fonds subsidies te verstrekken voor functionele recreatieve doeleinden.

Onvoldoende samenhang?

Een van de permanente bewoners van het recreatiepark weigerde een overeenkomst te sluiten en zijn woning kreeg daarom niet de door hem gewenste permanente woonbestemming. In zijn bezwaar wees de bewoner erop dat er onvoldoende samenhang is tussen de door hem gewenste woonbestemming en de gevraagde vereveningsbijdrage. De compenserende maatregelen die worden genoemd in de structuurvisie zijn immers niet terug te leiden naar maatregelen in het gebied zelf, dus een verband met de vereveningsbijdrage ontbreekt, aldus de bewoner.

‘Iets verwijderd verband’ is toegestaan

De Afdeling gaat daar niet in mee en oordeelt dat niet is vereist dat “de compenserende maatregelen die worden genoemd in de structuurvisie terug te leiden zijn naar maatregelen in het plangebied zelf”. Omdat de compenserende maatregelen niet in het plangebied zelf hoeven terug te keren, faalt het betoog van de bewoner en komt de Afdeling tot de conclusie dat er hier wel degelijk sprake is van voldoende samenhang tussen de compenserende maatregelen uit de structuurvisie en het planologisch nadeel dat bestaat uit het verlies van een recreatiewoning. De Afdeling overweegt als volgt:

Gelet op de structuurvisie bestaan de uit de vereveningsbijdragen te bekostigen compenserende maatregelen uit de verbetering of versteviging van het toeristisch-recreatief product van de gemeente in functioneel, kwalitatief en/of economisch opzicht. In de structuurvisie zijn de onder 5.6 genoemde concrete maatregelen vermeld. Weliswaar staan een of meer van die maatregelen in een iets verwijderd verband van het planologisch nadeel, maar de vereiste samenhang is in dit geval nog aanwezig.

Al met al is het oogmerk van de gevraagde vereveningsbijdrage om zeker te stellen dat een woonbestemming voor de recreatiewoning van [appellant sub 1] wordt gecompenseerd door het realiseren van een verbetering van de ruimtelijke kwaliteit elders in de gemeente. Naar het oordeel van de Afdeling ligt daarom een ruimtelijk motief aan het beleid ten grondslag.”¹

Wanneer de samenhang tussen de compenserende maatregelen en de gevraagde bijdrage ontbreekt wordt in deze uitspraak niet helemaal duidelijk. De Afdeling wijst er op dat de compenserende maatregelen gericht zijn op het verbeteren of verstevigen van het toeristisch-recreatief product van de gemeente. Het lijkt dan ook op dat het verdwijnen van recreatiewoningen, waardoor de gemeente minder aantrekkelijk wordt voor toeristen, mag worden gecompenseerd door andere maatregelen die het toerisme in de gemeente versterken, ook als die maatregelen buiten het plangebied worden uitgevoerd. Doordat het toerisme/recreëren hier de bindende factor is, is dat waarschijnlijk de reden dat de Afdeling oordeelt dat er sprake is van voldoende samenhang.

Geen betaalplanologie

Een ander belangrijk punt van de uitspraak ziet op het begrip ‘betaalplanologie’. Bij de invoering van artikel 6.24 Wro heeft de wetgever expliciet opgemerkt dat het creëren van de mogelijkheid om te contracteren over bijdragen aan ruimtelijke ontwikkelingen niet mag worden afgeleid dat het mogelijk zou zijn om planologische wijzigingen te verkopen. De publiekrechtelijke besluitvorming en afweging van verzoeken om planologische medewerking dienen telkens plaats te vinden op basis van planologische overwegingen.² De gemeente mag met andere woorden niet aan betaalplanologie doen. Bestemmingswijzigingen mogen niet worden verkocht om op die manier aan geld te komen, er moet sprake zijn van een relevant ruimtelijk motief.

In onderhavige zaak moesten de eigenaren van de recreatiewoningen een vergoeding betalen aan de gemeente, anders zouden zij geen permanente woonbestemming krijgen. Is dat dan een vorm van betaalplanologie en dus verboden? De Afdeling vindt van niet en overweegt als volgt:

De raad heeft zich naar het oordeel van de Afdeling voorts in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de door [appellant sub 1] gewenste woonbestemming zonder een vereveningsbijdrage leidt tot een planologische verslechtering. Weliswaar bestaat er op dit moment feitelijk een overcapaciteit aan het type recreatiewoningen met de leefstijl rustig groen, maar dat brengt niet met zich dat de raad was gehouden om in een woonbestemming te voorzien. De raad heeft zich namelijk in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het behoud van de recreatiebestemming ook in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Daarmee wordt het belang gediend dat de raad hecht aan het op peil blijven van de recreatieve aantrekkelijkheid van de gemeente en is het verlies van recreatiewoningen als een planologisch nadeel te beschouwen, een nadeel dat de raad kan aanvaarden mits daartegenover een vereveningsbijdrage wordt gesteld.”³

Het weigeren van een permanente woonbestemming, zonder dat daar een vergoeding voor wordt betaald, wordt hier verbonden aan de ruimtelijke kwaliteit. Het verdwijnen van recreatiewoningen zorgt voor planologisch nadeel dat alleen gecompenseerd wordt als daar een bijdrage van de bewoner tegenover staat, aldus de Afdeling. Dat brengt met zich dat de gemeente mag weigeren om een bestemming te verlenen als daar geen vergoeding voor wordt betaald, van betaalplanologie is dan geen sprake.

Dat is goed nieuws voor overheden die gebruik willen maken van de anterieure overeenkomst in artikel 6.24 Wro. Zij kunnen met deze uitspraak in de hand een bestemmingswijziging weigeren indien daar geen vereveningsbijdrage tegenover staat

Omgevingswet

Het sluiten van de anterieure overeenkomst is overigens ook mogelijk onder de nieuwe Omgevingswet (wetsvoorstel Aanvullingswet Grondeigendom). Hoewel deze mogelijkheid in eerste instantie uit het wetsvoorstel werd geschrapt, is de wetgever daar in de Nota van Wijziging op teruggekomen. Reden daarvoor is de in de praktijk bestaande behoefte om buiten het kostenverhaal om een overeenkomst te sluiten over een financiële bijdrage voor ontwikkeling van een gebied.

De nieuwe regeling is neergelegd in artikel 13.22, eerste lid, van de Omgevingswet en luidt als volgt:

Het college van burgemeester en wethouders, gedeputeerde staten of Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties kunnen in een overeenkomst over bij algemene maatregel van bestuur aangewezen activiteiten bepalingen opnemen over financiële bijdragen voor ontwikkelingen van een gebied op basis van een omgevingsvisie of programma.

De structuurvisie is in dit artikel verdwenen. De oorzaak is de nieuwe Omgevingswet, daar wordt de structuurvisie vervangen door de omgevingsvisie en dat gebeurt dus ook in dit nieuwe artikel. Welke activiteiten precies in de algemene maatregel van bestuur worden opgenomen wordt niet duidelijk in de Nota van Wijziging. Wel wordt opgemerkt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de ontvangen bijdragen alleen kunnen worden besteed voor de aanleg van maatschappelijke functies en voor de uitvoering van reconstructies in het stedelijk en landelijk gebied.

Beantwoording kamervragen minister Ollengren d.d. 4 oktober 2019 en 8 oktober 2019

In een kamerbrief van 4 oktober 2019 beantwoordt de minister vragen over “betaalplanologie” in het kader van de hiervoor besproken Aanvullingswet Grondeigendom. Mag een gemeente (c.q. ander bevoegd gezag) planologische medewerking afhankelijk stellen van het sluiten van een overeenkomst tussen initiatiefnemer en de gemeente (c.q. ander bevoegd gezag) waarbij de burger wordt verplicht een geldbedrag te betalen voor toekomstige voorzieningen, verbeteringen in de omgeving of voor onderhoudskosten? En kunnen de regels die worden gesteld aan publiekrechtelijk kostenverhaal ook gaan gelden voor privaatrechtelijk kostenverhaal?

De minister maakt voor de beantwoording van deze vraag (terecht) een onderscheid tussen “kostenverhaal” en “financiële bijdragen voor ontwikkelingen van een gebied”. Aan (vrijwillig) privaatrechtelijk kostenverhaal zijn volgens de minister in beginsel geen voorwaarden of beperkingen gesteld. Als het niet van een vrijwillige overeenkomst tussen gemeente en initiatiefnemer komt kan de gemeente overgaan tot het publiekrechtelijk afdwingen van kostenverhaal. Hieraan zijn wel regels gesteld (waaronder de zogenaamde PPP criteria). Voor de mogelijkheden van het vragen van financiële bijdragen verwijst de minister naar de hierboven genoemde Nota van Wijziging, en licht toe dat “aan de mogelijkheid om privaatrechtelijk afspraken te maken over deze bijdragen (…) de voorwaarde [is] gesteld dat de ontwikkeling waarvoor de bijdrage wordt gevraagd, moet zijn vastgelegd in een omgevingsvisie of een programma. Gemeenten kunnen op grond van het wetsvoorstel dus geen algemene financiële bijdrage vragen voor onzekere of niet gedefinieerde ontwikkelingen.

De minister licht verder toe, dat van vrijwillige bijdragen verder geen sprake meer is als de gemeente die afspraken kan afdwingen door planologische medewerking te weigeren. Als een burger of bedrijf verzoekt om wijziging van een omgevingsplan of een aanvraag doet voor een omgevingsvergunning voor het afwijken van het omgevingsplan, kan het gemeentebestuur een dergelijk verzoek dan ook niet afwijzen op de grond dat privaatrechtelijk geen overeenstemming is bereikt over kostenverhaal of over het betalen van een financiële bijdrage.

Bij deze brief kunnen in ieder geval twee kanttekeningen worden geplaatst. In de eerste plaats is het de vraag of bij privaatrechtelijk contracteren met de gemeente überhaupt wel sprake is van “vrijwillig” contracteren en de conclusie dat reeds daarom “geen beperkingen zijn gesteld” wel houdbaar is. Vrijwilligheid kan o.i. niet namelijk niet los worden gezien van “gelijkwaardigheid” en bij contracteren met de overheid zal doorgaans geen sprake zijn van een gelijkwaardige positie van partijen.5 Van vrijwilligheid zou verder als gezegd volgens de minister geen sprake zijn indien planologische medewerking kan worden geweigerd. De Afdeling heeft echter in de in deze  bijdrage besproken uitspraak juist wél geoordeeld dat een toestemming onder voorwaarden kan worden geweigerd indien een betrokkene niet overgaat tot het sluiten van een anterieure overeenkomst. We zullen dus nog moeten afwachten hoe de rechtspraktijk zich op dit vlak gaat ontwikkelen.

De minister reageert verder in een kamerbrief van 8 oktober 2019 op een brief van NEPROM. NEPROM heeft namens haar leden kritiek geuit op de Nota van Wijziging omdat deze wijziging zou leiden tot ongewenste baatafroming en betaalplanologie. De minister geeft in deze brief onder meer aan dat de regering de mogelijkheid om te contracteren over een financiële bijdrage onder de Omgevingswet wil blijven continueren omdat daar in de praktijk veel behoefte blijkt te bestaan. Financiële bijdragen ondersteunen immers de bekostiging van de opgaven van gemeenten, provincies en ook waterschappen bij gebiedsontwikkeling. De minister benadrukt ook dat tegelijkertijd een extra bijdrage bovenop de kostenverhaalsbijdrage, er niet toe mag leiden dat de woningbouwproductie en de haalbaarheid van woningbouwplannen verder onder druk komt te staan. Van geval tot geval zal moeten worden uitgemaakt of een bijdrage in de business case “uit kan” en wat een passende hoogte van de bijdrage is. Dat vereist maatwerk dat volgens de minister het beste kan worden geleverd door de financiële bijdrage te betrekken bij de onderhandelingen tussen overheid en marktpartijen.

De minister acht de leden van de NEPROM gelet op hun kennis en expertise “in staat om grenzen te stellen” aan de bijdrage die de overheid vraagt. De kans dat de overheid zal “overvragen” acht de minister gering. Kennelijk gaat de minister er dus vanuit, dat sprake is van een zekere mate van “gelijkwaardigheid” van partijen. Bij bovenplanse verevening wijst de minister erop dat er een zekere samenhang dient te bestaan tussen de bouwactiviteit en de ontwikkeling van een gebied waarvoor de bijdrage wordt gevraagd. Met de voorgestelde regeling is volgens de minister dus geen sprake van ongeclausuleerde en ongelimiteerde bijdragen aan maatschappelijke functies, maar wordt kwaliteitsverbetering gestimuleerd bij de productie van woningen en bedrijven. Het is in onze ogen echter de vraag of de minister hiermee wel voldoende onderkent, dat de Afdeling in de hiervoor besproken uitspraak een ruimte opvatting heeft over de vraag wanneer sprake is van de vereiste “samenhang”, waarbij een “iets verwijderd verband” is toegestaan. Die rechtspraak zal onder de Omgevingswet vermoedelijk nog steeds opgeld doen.

De minister stelt overigens wel voor om een “nadere afbakening van de regeling” nader te bezien en wijst ook op de evaluatie van de Omgevingswet, waaruit zou kunnen volgen dat de regeling moet worden aangepast als deze in de praktijk niet goed blijkt te functioneren.

Lessen voor de praktijk

Privaatrechtelijk kostenverhaal of het vragen van een financiële bijdrage voor planologische toestemmingen is mogelijk bij anterieure overeenkomst. De minister neemt aan dat hierbij sprake is van “vrijwillige” afspraken. Het is verder in de praktijk niet ingewikkeld om een basis voor financiële bijdragen te leggen in een gemeentelijke of provinciale structuur- of omgevingsvisie of programma. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de minister lijken het niet eens over de vraag of een financiële bijdrage kan worden “afgedwongen” door planologische medewerking te weigeren. De Afdeling vindt van wel, de minister niet. We zullen moeten afwachten hoe de rechtspraktijk en de regeling van bovenplanse verevening in de Omgevingswet, zich op dit punt verder gaan ontwikkelen.

Slot

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Ingeborg Wind-Middel,  Wessel de Weijer of andere leden van ons team Omgevingsrecht (Unique Pellekaan, Wiarda Geelhoed en Wessel de Weijer)

Voetnoten

  1. ABRvS, 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2950, r.o. 5.8.
  2. Kamerstukken II, 2004/2005, 30218, nr. 3, blz. 24-25.
  3. ABRvS, 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2950, r.o. 5.7.
  4. Kamerstukken II 2018/2019, 35 133, nr. 5, p. 2/3.
  5. Zie ook (met verwijzing naar parlementaire geschiedenis) R.J. Lucassen en M.J. Pesch; “Contracteren over bouwtechnische kwaliteit geoorloofd?” in Gemeentestem, Gst. 2011/87.