Invoering van het UBO-register

Invoering van het UBO-register

Op 23 juni 2020 heeft de Eerste Kamer de Implementatiewet van het UBO-register aangenomen. Het UBO-register is een centraal register dat is ondergebracht bij de Kamer van Koophandel. In het UBO-register moeten de meeste samenwerkingsverbanden en rechtspersonen de uiteindelijk belanghebbende persoon (UBO; Ultimate Beneficial Owner) registreren. Hierop bestaan enkele uitzonderingen, bijvoorbeeld voor beursgenoteerde vennootschappen en 100% dochters daarvan, alsmede verenigingen van eigenaren. Ook eenmanszaken hoeven geen UBO te registreren.

De Implementatiewet zorgt ervoor dat het UBO-register vanaf 27 september 2020 in werking zal treden. Voor iedereen die een onderneming exploiteert of een belang heeft in een onderneming is het daarom van belang om na te gaan of er één of meerdere UBO’s geregistreerd moeten worden. Dit betekent dat ook u als ondernemer dient na te gaan of u een UBO dient te registreren, wie als UBO heeft/hebben te gelden en wanneer de registratie plaats moet vinden.

Wat houdt het register precies in?

De invoering van het UBO-register zorgt voor een duidelijke registratie van personen die eigenaar zijn en/of de feitelijke zeggenschap hebben binnen een onderneming. Deze wet is ingevoerd ter uitvoering van de Wet ter voorkoming van Witwassen en het Financieren van Terrorisme (Wwft).

Een UBO is degene (natuurlijk persoon) die een belang heeft van meer dan 25% in een rechtspersoon of die meer dan 25% stemrecht heeft in een rechtspersoon. Elke rechtspersoon kent ten minste één UBO. Wanneer er op basis van belang of stemrecht geen UBO kan worden vastgesteld of over de vaststelling twijfel bestaat, dan zal dit bij aanwijzing gebeuren. De vertegenwoordiger van de rechtspersoon dient één of meer zogenaamde pseudo-UBO’s aan te wijzen. Als pseudo-UBO dient een lid van het hoger leidinggevend personeel te worden aangewezen. De wetgever beschouwt in ieder geval iedere statutair bestuurder als hoger leidinggevend personeel. Dit betekent dat als er op basis van belang of stemrecht geen UBO aan te wijzen is de statutair bestuurder(s) in ieder geval UBO is/zijn.

De Implementatiewet is op 8 juli 2020 al deels in werking getreden. Sinds deze datum moet een rechtspersoon informatie over haar UBO verzamelen en bijhouden.

In het UBO-register worden verschillende gegevens van een UBO verzameld. De volgende verzamelde gegevens zijn voor iedereen te raadplegen: achternaam, geboortemaand, geboortejaar, woonstaat en nationaliteit. Daarnaast wordt bij kapitaalvennootschappen (besloten vennootschap en naamloze vennootschap) de aard en omvang van de door de UBO gehouden economische gerechtigheid en/of feitelijke zeggenschap geregistreerd. Bij personenvennootschappen zoals een commanditaire vennootschap, maatschap en een vennootschap onder firma wordt de aard en omvang van het eigendomsbelang en/of de stemgerechtigheid geregistreerd. Een deel van de verzamelde gegevens is niet voor iedereen raadpleegbaar. Dit betreft het woonadres, Burgerservicenummer, geboortedag, geboorteplaats, geboorteland, fiscaal identificatienummer en het nummer van het identificatiebewijs geregistreerd. Deze gegevens zijn alleen beschikbaar voor de Financial Intelligence Unit en de bevoegde autoriteiten zoals bijvoorbeeld de belastingdienst, de FIOD, het OM en de Autoriteit Financiële Markten.

Wanneer registreren?

Iedere rechtspersoon heeft vanaf 27 september 2020 achttien maanden de tijd om de gegevens van de (pseudo-)UBO te registreren. Dit betekent dat uiterlijk eind maart 2022 alle UBO-s in het register moeten staan. Een nieuwe rechtspersoon, opgericht op of na 27 september 2020, moet haar UBO direct registreren bij aanmelding bij het handelsregister. Een onjuiste of onvolledige registratie wordt gesanctioneerd door middel van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete.

Wat als ik niet registreer?

Iedere besloten vennootschap, niet beursgenoteerde naamloze vennootschap, stichting, vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, maatschap, vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap en rederij moet in de komende tijd een (pseudo-) UBO registreren. Niet of onjuist registreren kan aanzienlijke sancties tot gevolg hebben voor zowel de rechtspersoon als de UBO in de vorm van de hiervoor genoemde last onder dwangsom of een bestuurlijke boete.

Tot slot

In de komende maanden zal duidelijker worden op welke wijze de registratie van UBO’s precies plaats zal vinden en welke formulieren hiervoor van belang zijn. Uiteraard ondersteunen wij u graag bij de invulling en uitvoering van de reeds geldende en nog komende verplichtingen in dit verband.

Ons kantoor helpt en adviseert u vanzelfsprekend graag bij de regels rondom het vaststellen van de (pseudo-)UBO van uw rechtspersoon. Mocht u vragen hebben naar aanleiding van dit artikel of over uw situatie, neem dan gerust contact op met één van onze specialisten:

Notariaat: Gerrit Mulder, Gerber van Driel en Johan Boiten
Advocatuur: Zuzana Jurdik en Hilda Meijer

(Dit artikel is mede tot stand gekomen met behulp van onze student-medewerker Walter de Jong)

Staatssteun in tijden van Corona

Staatssteun in tijden van Corona

Relevantie:

  • Bedrijven ondervinden moeilijkheden door de corona crisis;
  • De Europese Commissie heeft een tijdelijk steunkader vastgesteld;
  • De rijksoverheid heeft een pakket maatregelen getroffen;
  • Binnen welke kaders kunnen decentrale overheden het bedrijfsleven steunen?

Casus in het kort

Bedrijven ondervinden grote gevolgen van de lockdown om de verspreiding van het Coronavirus tegen te gaan. Vrijwel meteen nadat veel Europese landen waren overgegaan tot een lockdown heeft de Europese Commissie de staatssteunregels versoepeld en een tijdelijk steunkader in het leven geroepen dat nationale overheden in staat stelt om maatregelen te treffen om de economie waar mogelijk te steunen. Op basis van dit steunkader heeft de Nederlandse overheid een aantal financiële regelingen voor ondernemers in het leven geroepen. Ondanks het bestaan van deze regelingen worden decentrale overheden ook rechtstreeks benaderd met het verzoek om steun. Hierbij kan gebruik worden gemaakt van de mogelijkheden op grond van het tijdelijke steunkader. Voor het overige zijn decentrale overheden gebonden aan de bestaande staatssteunregels. Hierna zal inzicht worden gegeven in het Tijdelijek Steunkader en de maatregelen van de rijksoverheid. Vervolgens zal uiteen worden gezet wat de mogelijkheden zijn voor decentrale overheden om steun te verlenen aan bedrijven die als gevolg van de Corona-crisis in moeilijkheden zijn gekomen.

De Tijdelijke Kaderregeling van de Europese Commissie

In de Tijdelijke Kaderregeling, vastgesteld op 19 maart, en aangepast op 3 april en 8 mei 2020 wordt erkend dat de gevolgen van de Corona-crisis aanzienlijk zijn en leiden tot een ernstige verstoring van de economie. Op basis van artikel 107, lid 3 sub b) VWEU worden met deze regeling verschillende vormen van steun voor noodlijdende bedrijven mogelijk gemaakt. Zo is het onder meer mogelijk om steun te bieden voor tekort aan liquiditeit in de vorm van een rechtstreekse subsidie, een belastingvoordeel of betalingsregeling of een andere vorm van steun, mits gebonden aan een maximum van € 800.000,-. De steun moet worden verleend op basis van een regeling met een geraamd budget; er mag geen sprake zijn van een ad hoc beschikking. Daarnaast biedt de Tijdelijke Kaderregeling de mogelijkheid om steun toe te kennen in de vorm van garanties voor leningen, in de vorm van rentesubsidies en in de vorm van waarborgen voor garanties en leningen die via kredietinstellingen of andere financiële instellingen worden verleend. Ook is voorzien in steun voor bedrijven die werken aan O&O relevant voor Covid-19 en in de productie van voor Covid-19 relevante producten. Ten slotte biedt de Tijdelijke Kaderregeling ruimte voor herkapitalisatiemaatregelen voor bedrijven die zonder de maatregel failliet zouden gaan, en waarbij het ingrijpen in het gemeenschappelijk belang is. Voor al deze vormen van steun geldt dat zij bij de Commissie moeten worden gemeld. Daarbij moet onder andere worden toegelicht dat met de maatregel wordt beoogd om bij te dragen aan de bestrijding van specifiek door de Corona crisis veroorzaakte nadelige gevolgen.

De maatregelen van de rijksoverheid

De Nederlandse regering heeft eveneens een pakket maatregelen vastgesteld. Voor in ieder geval  een drietal regelingen heeft de rijksoverheid gebruik gemaakt van dit tijdelijke steunkader. Dit betreft de de Garantie Ondernemersfinanciering (Go-C regeling (zaak SA.57397), de COL-regeling voor start-ups en scale-ups (zaak SA.57107) en de regeling Klein Krediet Corona (zaak SA.57397). Voor enkele maatregelen geldt dat deze in het geheel geen staatssteun inhouden. De Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW-regeling) en de Tijdelijke Overbruggingsregeling Zelfstandig Ondernemers (Tozo-regeling) zijn bijvoorbeeld beide generieke maatregelen die om die reden geen steun vormen. En ten slotte heeft de Nederlandse overheid gebruik gemaakt van de bestaande mogelijkheden tot het verlenen van steun. Zo is de Tegemoetkoming Ondernemingen Getroffen Sectoren Covid-19 (TOGS) gebaseerd op de de minimis vrijstelling. Ondernemingen die van deze regeling gebruik maken, dienen zelf te verklaren dat zij de de minimis-vrijstelling nog niet hebben uitgeput.

Mogelijkheden voor decentrale overheden

Onder meer vanwege het feit dat de mogelijkheden voor het verstrekken van ad hoc steun beperkt zijn lijkt het tijdelijke steunkader niet direct soelaas te bieden voor decentrale overheden. Alleen als sprake is van een aanzienlijk aantal vergelijkbare steunverzoeken zal dit het decentraal optuigen en melden van een specifieke steunmaatregel wellicht rechtvaardigen. Dit laat onverlet dat decentrale overheden bedrijven kunnen steunen binnen de mogelijkheden die de reguliere steunkaders bieden. Steun verleend binnen de de minimis verordening en op grond van de AGVV mag, binnen de grenzen van die kaders, zelfs worden gecumuleerd met steun die onder nationale regelingen op basis van tijdelijke steunkader wordt ontvangen. Als een decentrale overheid derhalve een verzoek om steun ontvangt, is het zaak om een volledige steuntoets te doorlopen. Allereerst geldt natuurlijk de vraag: Is überhaupt sprake van steun? Voor steun in de zin van artikel 107, lid 1 VWEU moet (cumulatief) sprake zijn van de overdracht van overheidsmiddelen, die leiden tot een selectief niet-marktconform voordeel voor een onderneming, waardoor een mogelijke vervalsing van de mededinging optreedt en het handelsverkeer tussen de lidstaten kan worden belemmerd. Wordt aan een van deze voorwaarden niet voldaan, dan is van steun geen sprake. Dat betekent dat steun verleend aan een onderneming waarbij geen invloed op het interstatelijk handelsverkeer zal optreden, de facto geen steun zal opleveren. Dat betekent dat steun aan een sport- of culturele voorziening die een overwegend lokaal publiek zal trekken, in beginsel geen zal opleveren. Indien steun wordt verzocht door ondernemingen die met de overheid in een contractuele relatie staan, bijvoorbeeld in het kader van een huurovereenkomst of een bouwproject. In een dergelijke  context kan de overheid een onderneming tegemoet komen, mits het handelen van de overheid voldoet aan het MEO-beginsel. De overheid moet kunnen aantonen dat zij handelt als een Market Economy Operator, hetgeen erop neerkomt dat kan worden betoogd dat de overheid door het verlenen van steun handelt als een marktdeelnemers in een marktdeelnemer in een markteconomie. Hierbij moet worden gekeken naar alle relevante omstandigheden, dat wil zeggen dat het geheel aan afspraken tussen partijen, de betrokken markt en de situatie waarin de onderneming zich bevindt, in aanmerking moet worden genomen. In dat verband moet ook meewegen dat de overheid in een nadeliger positie kan raken, door de betreffende onderneming niet tegemoet te komen. Het lijkt erop dat hiermee een mogelijkheid bestaat om ondernemingen waarmee gecontracteerd is, in enige mate tegemoet te komen. Zeker, nu in enkele civiele procedures is erkend dat de Corona-crisis grond kan bieden voor verlaging van de huurprijs. Zie hierover het artikel van Elmer van der Kamp.

Tot slot

Het Tijdelijke Steunkader zal maar beperkt een oplossing bieden voor decentrale overheden die ondernemingen willen steunen. Naast de maatregelen die de rijksoverheid in het leven heeft geroepen, kan steun worden verleend binnen de reguliere staatssteunkaders. Als dat geen mogelijkheden biedt, lijkt op grond van het MEO-beginsel enige ruimte te bestaan voor overheden om soepeler om te gaan met contractuele verplichtingen van ondernemingen. Een voorwaarde is dan uiteraard wel dat de moeilijkheden een gevolg zijn van de Corona-crisis, waarbij de overheid zich zal moeten blijven opstellen als een marktdeelnemer in een markteconomie.

Wilt u meer over staatssteun weten, neem dan contact op met mr. Wiarda Geelhoed.

Arrest Hof van Justitie EU – terugvordering onrechtmatige staatssteun

Arrest Hof van Justitie EU – terugvordering onrechtmatige staatssteun

30 april 2020 (ECLI:EU:C:2020:321)

Casus

Welke verjaringstermijn is van toepassing bij het uitvoeren van een terugvorderingsbesluit van de Europese Commissie? In een Portugese zaak was de ontvanger van onrechtmatige steun van mening dat de nationale termijnen voor verjaring waren verstreken, zodat de verplichting tot terugbetaling van steun met rente was vervallen. Bij arrest van 30 april 2020 (ECLI:EU:C:2020:321) heeft het Europese Hof van Justitie de prejudiciële vragen van de Portugese rechter beantwoord.

Relevantie:

  • Terugvordering van steun dient te geschieden volgens de nationaalrechtelijke procedures.
  • De termijn van tien jaar voor terugvordering van steun op grond van artikel 17 van Vo. 2015/1589 geldt enkel in de relatie tussen de Europese Commissie en de lidstaat;
  • Binnen deze termijn van tien jaar kan de Commissie altijd de terugvordering van steun gelasten, ongeacht een eventuele nationale verjaringstermijn;
  • Indien de Commissie de terugvordering van steun gelast ná het verstrijken van de geldende nationale verjaringstermijn, dient deze nationale termijn buiten toepassing te worden gelaten;
  • Indien de Commissie de terugvordering van steun gelast vóórdat de nationale verjaringstermijn is verstreken, maar door het talmen van de nationale autoriteiten deze termijn alsnog verstrijkt voordat tot invordering wordt overgegaan, dient de nationale verjaringstermijn eveneens buiten toepassing te worden gelaten.

De casus

De Portugese onderneming Nelson Antunes da Cunha Ltda had steun ontvangen op basis van een regeling die, in strijd met artikel 108 VWEU, niet door de Portugese autoriteiten aan de Commissie was gemeld. Hoewel het bevel tot terugvordering van onrechtmatig toegekende steun van de Commissie dateerde uit 1999, hadden de Portugese autoriteiten gewacht tot 2013 alvorens een serieuze poging tot terugvordering te doen en een executieprocedure in te leiden. De Portugese ontvanger van steun stelde zich in deze procedure op het standpunt dat de verplichting tot terugbetaling op grond van de Portugese wet vijf jaar na ontvangst van de bedragen was vervallen. Aangezien de Portugese wet geen specifieke regeling bevat ten aanzien van de terugvordering van onrechtmatig verkregen steun legde de Portugese rechter de zaak voor aan het Europese Hof, met het verzoek uitleg te geven aan de relevante bepalingen van Vo. 2015/1589 (de procedure Verordening, opvolger van Vo. 1999/659). Op grond van artikel 16 van Vo. 2015/1589 moet Portugal de steun inclusief rente terugvorderen van de ontvanger. Artikel 17 van deze verordening bepaalt dat de bevoegdheden van de Commissie om steun terug te vorderen, verjaren na tien jaar.

In het arrest oordeelt het Europese Hof dat de verjaringstermijn van tien jaar voor de bevoegdheid om steun terug te vorderen die geldt voor de Europese Commissie, enkel geldt voor de betrekkingen tussen de Europese Commissie en de lidstaat. Deze termijn kan dus niet worden toegepast op de procedure voor de terugvordering van onrechtmatige steun door de nationale autoriteiten.

Tevens geeft het Hof een oordeel over de terugbetaling van de steun met rente, waarbij het Hof twee situaties onderscheidt. Als (i) de nationale verjaringstermijn verloopt voordat de Commissie de terugvorderingsbeschikking heeft vastgesteld, maakt de nationale verjaringstermijn de terugvordering onmogelijk. Daarom moet deze buiten toepassing worden gelaten. En als (ii) de nationale verjaringstermijn nog niet is verlopen voordat de Commissie de terugvorderingsbeschikking heeft vastgesteld, maar deze verstrijkt alsnog doordat de nationale autoriteiten de uitvoering van de beschikking vertragen, dan dient de nationale verjaringstermijn eveneens buiten toepassing te worden gelaten.

Ter motivering benadrukt het Hof de eigen verantwoordelijkheid van de onderneming die steun ontvangt. De onderneming kan alleen een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun hebben, indien deze volgens de procedure van artikel 108 VWEU is toegekend. Een behoedzame marktdeelnemer wordt verondersteld in staat te zijn om na te gaan of die procedure is gevolgd. Volgens het Hof moet de rechtszekerheid die verjaringstermijnen beogen te beschermen, worden afgewogen tegen het openbaar belang van de terugvordering van steun. De werking van de interne markt wordt vervalst als de onrechtmatige steun niet kan worden teruggevorderd. Bij steun die door de Commissie onverenigbaar is verklaard, is de rol van de nationale autoriteiten beperkt tot de uitvoering van de besluiten van de Commissie. Na het afgeven van de beschikking door de Commissie had in dit geval Nelson Antunes da Cunha Ltda dus kunnen weten dat de steun zou moeten worden terugbetaald. Door het hanteren van verjaringstermijn wordt terugbetaling onmogelijk gemaakt en wordt afbreuk gedaan aan het nuttig effect van de staatssteunregels. In die omstandigheden kan aan de nationale verjaringstermijnen geen betekenis toekomen.

Tot slot

Uit het arrest volgt dat het de verantwoordelijkheid is van de nationale autoriteiten om te zorgen dat een beschikking tot terugvordering van onrechtmatige steun van de Commissie ten uitvoer wordt gelegd. Het Hof bemoeit zich niet met de wijze waarop. De tenuitvoerlegging mag er echter niet toe leiden dat aan het nuttig effect van de staatssteunregels afbreuk wordt gedaan. Overigens houdt de Wet terugvordering staatssteun, in Nederland in werking getreden op 1 juli 2018, wel rekening met deze problematiek. Waar nodig is in deze wet bepaald dat uit nationale wetgeving voortvloeiende verjaringstermijnen niet van toepassing zijn, omdat de invordering niet mag worden belemmerd door deze nationale verjaringstermijnen.

Heeft u nog vragen over deze uitspraak of andere staatssteungerelateerde vragen, neem dan contact op met mr. Wiarda Geelhoed.

Eerste uitspraak kantonrechter na invoering WNRA: rechtspraak CRvB nog steeds van toepassing

Eerste uitspraak kantonrechter na invoering WNRA: rechtspraak CRvB nog steeds van toepassing (ECLI:NL:RBNNE:2020:1406)

Relevantie:

  • Op 26 maart 2020 heeft de kantonrechter van de Rechtbank Noord-Nederland het verzoek van de Rijksuniversiteit Groningen (RUG) tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de arbeidsovereenkomst van een hoogleraar wegens verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 onder e. BW) toegewezen.
  • Deze uitspraak is niet alleen opmerkelijk omdat dit de eerste uitspraak na invoering van de WNRA betreft, maar ook omdat de kantonrechter heeft geoordeeld dat de voor 1 januari 2020 gewezen rechtspraak van de CRvB nog steeds van toepassing is op ambtenaren.

Casus

De hoogleraar was sinds 1995 werkzaam bij de RUG. De hoogleraar heeft in augustus 2014 zonder medeweten van de RUG een stichting opgericht waaraan hij subsidiegelden die bestemd waren voor de RUG liet overmaken. De hoogleraar heeft dit gedaan omdat er volgens hem de noodzaak bestond om tijdelijk een flexibele structuur te creëren zodat schoolgelden van studenten tijdig konden worden voldaan. In maart van 2019 heeft de hoogleraar de RUG geïnformeerd over de stichting. De RUG heeft de hoogleraar vervolgens op non-actief gesteld en onderzoek ingesteld naar zijn handelen. De RUG kwam op basis van het onderzoek tot de conclusie dat de hoogleraar volstrekt ontoelaatbaar had gehandeld. De RUG heeft daarom de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens verwijtbaar handelen.

De kantonrechter is van oordeel dat de hoogleraar beslissingen heeft genomen en uitgevoerd die dusdanig indruisen tegen de belangen van de RUG, dat van de RUG in redelijkheid niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het feit dat de hoogleraar een grote staat van dienst heeft en dat hij gedurende zijn 25-jarige dienstverband veel heeft betekend voor de RUG, doet daaraan volgens de kantonrechter niet af. De hoogleraar heeft volgens de kantonrechter met zijn handelswijze de RUG de mogelijkheid ontnomen om zelf te beslissen over de wijze waarop de gelden zouden worden besteed. Bovendien was niet of nauwelijks achteraf na te gaan of de stichting de subsidiegelden op verantwoorde wijze heeft uitgegeven. Verder achtte de kantonrechter het ook nog laakbaar dat de hoogleraar voor betalingsverzoeken gebruik had gemaakt van briefpapier van de RUG en een overeenkomst heeft getekend namens de RUG. Dat de hoogleraar een en ander niet heeft gedaan om zichzelf te bevoordelen of de RUG te benadelen, maakt het volgens de kantonrechter niet anders. De kantonrechter ontbindt daarom de arbeidsovereenkomst van de hoogleraar met ingang van 1 mei 2020 wegens verwijtbaar handelen. De kantonrechter komt ook tot het oordeel dat het handelen van de hoogleraar als ernstig verwijtbaar handelen kan worden aangemerkt, waardoor de hoogleraar geen recht heeft op de transitievergoeding en bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen rekening is gehouden met de opzegtermijn.

Rechtspraak CRvB nog steeds van toepassing

Ondanks de bijzondere feiten, is de casus op zichzelf niet zo spannend. Er worden wekelijks arbeidsovereenkomsten ontbonden wegens verwijtbaar handelen door een werknemer. Opvallend aan deze uitspraak is echter nog wel dat de kantonrechter in haar motivering verwijst naar een uitspraak van de CRvB en daarbij expliciet overweegt dat de rechtspraak van de CRvB weliswaar gedaan is in het ambtenarenrecht vóór 1 januari 2020, maar dat deze rechtspraak nog steeds van toepassing is nu de werknemer nog steeds ambtenaar is. Wij achten dit een terechte conclusie. De Ambtenarenwet 2017 en de daarin neergelegde strenge bepalingen die zien op de integriteit van ambtenaren zijn immers nog steeds van toepassing op ambtenaren. Strikt genomen was de conclusie dat de rechtspraak van de CRvB ook gold ten aanzien van de hoogleraar in deze zaak overigens onjuist. Sinds 1 januari 2020 valt een werknemer bij een openbare universiteit, zoals de RUG, namelijk niet meer onder de Ambtenarenwet 2017 en waren de bepalingen uit deze wet dan ook niet meer van toepassing op de hoogleraar.

Wilt u meer over deze uitspraak weten of andere arbeidsrechtgerelateerde vragen hebben, neem dan contact op met mr. Femke Westra.

Bevoegdhedenovereenkomst en inspanningsplicht

Bevoegdhedenovereenkomst en inspanningsplicht

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juni 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4761

Relevantie:

  • In een bevoegdhedenovereenkomst kan een overheid afspraken maken over de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden;
  • In dit geval zijn deze afspraken als inspanningsverplichting geformuleerd en is aansprakelijkheid uitgesloten indien op publiekrechtelijke gronden toch medewerking wordt onthouden;
  • Gewijzigde inzichten en nieuwe ontwikkelingen kunnen meebrengen dat niet langer publiekrechtelijke medewerking hoeft te worden verleend;
  • Ter kennisname door het college van burgemeester en wethouders aan de raad gezonden stukken leveren geen gerechtvaardigd vertrouwen op dat de raad akkoord zal gaan met een bestemmingswijziging;
  • De inspanningsverplichting brengt niet mee dat een bestemmingsplan moet worden vastgesteld en verdedigd indien op goede gronde van de vaststelling kan worden afgezien;
  • De uitsluiting van aansprakelijkheid omvat ook vorderingen op grond van het égalité-beginsel.

De zaak

Tussen een gemeente (Aalten) en marktpartijen is in 2009 een overeenkomst aangegaan (in 2012 aangevuld met nog twee overeenkomsten) over de verplaatsing van twee supermarkten. In deze overeenkomst zegt de gemeente haar medewerking toe aan de benodigde wijziging van het bestemmingsplan. Die verplichting is geformuleerd als een inspanningsverplichting. Daarbij is bepaald dat de gemeente haar publiekrechtelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden behoudt, geen sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming als deze verantwoordelijkheid eist dat de gemeente anders handelt. In dat geval is aansprakelijkheid voor de eventuele gevolgen uitgesloten, tenzij kan worden aangetoond dat de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten.

Lange tijd gaat het goed. De gemeente kent alvast een bedrag toe voor verhuiskosten, neemt besluiten en bereidt een bestemmingsplanwijziging voor. Rond 2012 komt hierin een kentering omdat politiek verzet ontstaat en wordt gevreesd voor leegstand in het kernwinkelgebied indien de supermarkten worden verplaatst. Dit laatste wordt bevestigd door onderzoek. Het college van burgemeester en wethouders blijft het plan aanvankelijk verdedigen, maar stopt daar mee als duidelijk wordt dat het bestemmingsplan niet – zoals aanvankelijk beoogd – door de raad worden vastgesteld. Dat is voor de marktpartijen aanleiding om de gemeente aan te spreken wegens wanprestatie en onrechtmatige daad. De rechtbank wijst de vorderingen van de marktpartijen af en het gerechtshof komt tot hetzelfde oordeel.

Wat is interessant aan deze zaak?

Zaken over bevoegdhedenovereenkomsten komen vaker voor. Meestal speelt daarbij de vraag (i) of de overheid een resultaatsverbintenis of slechts een inspanningsverplichting op zich heeft genomen; en (ii) of aan die verplichting (eigenlijk steevast een inspanningsverplichting) voldoende invulling heeft gegeven. Tot zover niets bijzonders. In deze zaak komen echter ook enkele andere onderwerpen aan de orde.

Door de marktpartijen werd gesteld dat de gemeente het bestemmingsplan ondanks bezwaren daartegen in procedure had moeten brengen. Die redenering gaat niet op. Allereerst niet omdat de raad haar bevoegdheid om te beslissen heeft behouden en dus niet verplicht was om het bestemmingsplan vast te stellen ondanks haar eigen oordeel daarover. Daarnaast oordeelt het gerechtshof dat partijen anders gedwongen zouden worden kosten te maken, terwijl aannemelijk is dat het plan niet zal worden vastgesteld. Het laatste is een praktisch argument, het eerste lijkt mij altijd doorslaggevend te zijn. Het is en blijft uiteindelijk immers de raad die het bestemmingsplan (bij een provincie provinciale staten dat een provinciaal inpassingsplan) moet vaststellen en daarbij een eigen afweging mag maken.

De marktpartijen stelden ook dat vertrouwen was gewekt dat de raad het bestemmingsplan toch zou vaststellen door een brief die door het college aan de raad was gestuurd om wat meer zekerheid over de mogelijkheid van herinvulling te bieden. Daarover merkt het gerechtshof op dat deze brief slechts ter kennisname aan de raad was gestuurd en niet ter instemming. Daaraan kon niet het gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat de raad akkoord zou gaan met de gewenste bestemmingswijziging.

Een laatste punt dat opvalt, is dat de marktpartijen zich op het standpunt stelden dat de gemeente jarenlang had meegewerkt en die medewerking niet mocht staken zonder hen schadeloos te stellen. In feite komt dit neer op een beroep op nadeelcompensatie of het égalité-beginsel. De gedachte daarbij is dat ook een publiekrechtelijk rechtmatig besluit kan leiden tot een verplichting tot financiële compensatie of schadevergoeding, omdat de gevolgen voor een partij onevenredig zijn. Ook hier gaat het gerechtshof niet in mee. In de overeenkomst was namelijk bepaald dat de gemeente niet aansprakelijk is voor schade die wordt geleden als gevolg van het staken van de medewerking van de gemeente. Daaronder vallen naar het oordeel van het gerechtshof ook vorderingen op grond van het égalité-beginsel.

Tot slot

Uit deze zaak blijkt weer dat het van belang is om in een bevoegdhedenovereenkomst zorgvuldig vast te leggen waartoe een overheid zich verplicht. In deze zaak was dat het geval, werd door de gemeente ruimschoots invulling gegeven aan haar inspanningsverplichting, maar kwam zij daarop terug. Dat mag, als daarvoor een goede onderbouwing kan worden gegeven, op basis van gewijzigde inzichten en nieuwe ontwikkelingen. Van belang is ook dat het bestuursorgaan dat de uiteindelijke beslissing moet nemen, die vrijheid behoudt. De overheid dient er voor te waken dat die vrijheid niet door opgewekt vertrouwen wordt beperkt. Ten slotte, er moet rekening mee worden gehouden dat de vervolgdiscussie over schade zal gaan. Dat pleit voor een goede uitsluiting van aansprakelijkheid.

Wilt u meer weten of deze uitspraak, neem dan vooral contact op met mr. Elmer van der Kamp