Aanbevelingen European Data Protection Board naar aanleiding van Schrems II

Aanbevelingen European Data Protection Board naar aanleiding van Schrems II

Inleiding

Op 16 juli 2020 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in de Schrems II-uitspraak het Privacy Shield ongeldig verklaard. De bescherming van de persoonsgegevens in de Verenigde Staten zou volgens het Hof zodanig tekortschieten ten opzichte van de bescherming van persoonsgegevens onder de Algemene Verordening Gegevensbescherming, dat deze afbreuk onvoldoende werd ondervangen door het Privacy Shield. Het directe gevolg van deze uitspraak is dat veruit het grootste deel van de persoonsgegevensuitwisselingen met de VS van het ene op het andere moment niet meer rechtmatig plaats vonden. Indien uw onderneming bijvoorbeeld cloudopslag of e-mailmarketing diensten afneemt van een Amerikaanse provider, dan is de kans groot dat u door deze uitspraak wordt geraakt.

Het Hof heeft echter geoordeeld dat persoonsgegevens nog wel naar de VS kunnen worden doorgegeven indien de gegevensexporteur en de gegevensimporteur gebruik maken van standaard contractuele bepalingen (ook wel: standard contractual clauses of SCC’s) of bindende bedrijfsvoorschriften (ook wel: binding corporate rules of BCR’s). Het Hof heeft benadrukt dat het aan de gegevensexporteur en gegevensimporteur is om te beoordelen of het derde land van bestemming vanuit het oogpunt van het Unierecht een passende bescherming biedt voor de persoonsgegevens die worden doorgegeven. Indien dat niet het geval is, rust op partijen de verplichting om aanvullende maatregelen op te nemen zodat die bescherming alsnog wordt geboden.

De European Data Protection Board (“EDPB”) heeft recent (concept)aanbevelingen in de vorm van een stappenplan gepubliceerd aan de hand waarvan u kunt beoordelen of, en zo ja hoe, doorgifte van persoonsgegevens naar een derde land, waaronder de VS, legitiem kan plaatsvinden. In dit blog hebben wij een korte samenvatting voor u gemaakt van dit stappenplan.

Stap 1:
Breng uw doorgiften in kaart

De eerste stap voor u als gegevensexporteur betreft het in kaart brengen van uw doorgiften. Door duidelijk voor ogen te hebben aan welke (derde) landen u data doorgeeft, kunt u per doorgifte beoordelen of de persoonsgegevens in de (derde) landen een gelijkwaardig niveau van bescherming genieten.

Daarnaast kunt u door het in kaart brengen van uw doorgiften (her)beoordelen of uw doorgiften voldoen aan de beginselen van de AVG, zoals dataminimalisatie en doelbindingen. De EDPB geeft aan dat bij deze eerste stap het verwerkingsregister als uitgangspunt kan worden genomen.

Stap 2:
Controleer het instrument voor doorgifte

De tweede stap betreft het controleren van het instrument voor doorgifte. Na het in kaart brengen van uw doorgiften, bent u in staat om voor iedere doorgifte na te gaan of:

  1. voor het ontvangende land een adequaatheidsbesluit is gegeven, of, bij het ontbreken van een dergelijk besluit;
  2. de doorgifte op basis van een ander instrument legitiem kan worden uitgevoerd.

Indien er geen adequaatheidsbesluit geldt op grond waarvan uw doorgifte geoorloofd is, kunt u mogelijk voor een ander instrument kiezen om uw doorgifte te legitimeren zoals, standaard contractuele bepalingen of bindende bedrijfsvoorschriften.

Stap 3:
Beoordeel de wettelijke regelingen in het derde land

De derde stap betreft het beoordelen van de wettelijke regelingen in het derde land. Deze stap is noodzakelijk indien u onder stap 2 heeft vastgesteld dat er géén adequaatheidsbesluit is gegeven voor het (derde) land waaraan u persoonsgegevens doorgeeft.

De beoordeling van de wettelijke regelingen moet voornamelijk gericht zijn op het onderzoeken of er mogelijke afbreuk wordt gedaan aan het Europese niveau van gegevensbescherming onder de AVG. Hierbij kan onder andere worden gedacht aan de eventuele overheidssurveillance.

De EDPB benadrukt dat deze stap zorgvuldig moet worden uitgevoerd en gedocumenteerd. De gegevensexporteur mag bij de beoordeling niet vertrouwen op subjectieve factoren en doet er veelal verstandig aan om bij de gegevensimporteur informatie in te winnen over de geldende wet- en regelgeving omdat laatstgenoemde daar veelal beter van op de hoogte zal zijn.

Stap 4:
Neem aanvullende maatregelen

Indien uit uw beoordeling onder stap 3 blijkt dat de wet- en regelgeving van het derde land afbreuk doet aan het Europese niveau van bescherming, dan dient u aanvullende maatregelen te treffen om alsnog een gelijkwaardig niveau van bescherming van de betreffende persoonsgegevens te realiseren.

Om u op weg te helpen heeft de EDPB een (niet-uitputtende) lijst met voorbeelden van mogelijke aanvullende maatregelen opgenomen die in dit kader getroffen kunnen worden. De genoemde aanvullende maatregelen worden onderverdeeld in drie categorieën:

  1. technische maatregelen (bijvoorbeeld encryptie, pseudonimisering en/of split-/multiparty processing);
  2. aanvullende contractuele maatregelen (bijvoorbeeld een contractuele verplichting voor de ‘gegevensimporteur’ met betrekking tot hoe om te gaan met een bevel tot inzage van data door autoriteiten);
  3. organisatorische maatregelen (bijvoorbeeld de implementatie van een strikt gegevensbeveiligings- en gegevensprivacybeleid zoals een ISO-standaard).

De EPDB merkt op dat sommige aanvullende maatregelen in bepaalde landen doeltreffend kunnen zijn, maar in andere niet. Ook wordt opgemerkt dat het zo kan zijn dat geen enkele aanvullende maatregel een in wezen gelijkwaardig beschermingsniveau kan garanderen. In die gevallen waarin geen maatregel geschikt is, dient de doorgifte (al dan niet tijdelijk) beëindigd te worden.

Stap 5:
Het nemen van procedurele stappen

Een (eventuele) vijfde stap is het nemen van formele procedurele stappen die samenhangen met de gekozen aanvullende maatregelen. In voorkomende gevallen dient bijvoorbeeld toestemming gevraagd te worden aan de (leidende) privacytoezichthouder. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een getroffen aanvullende maatregel met zich meebrengt dat gehandeld wordt in strijd met standaard contractuele bepalingen.

Stap 6:
Evalueer regelmatig

De zesde en laatste stap is dat u met passende tussenpozen het beschermingsniveau van de persoonsgegevens die u naar derde landen doorgeeft opnieuw evalueert. U dient met enige regelmaat na te gaan of er zich ontwikkelingen hebben voorgedaan die van invloed kunnen zijn op de bescherming van de persoonsgegevens zodat u een aan de EU gelijkwaardig niveau houdt.

Conclusie

Met het publiceren van deze aanbeveling (die overigens nog tot 30 november 2020 staat voor publieke consultatie en dus hoogstwaarschijnlijk op punten nog zal wijzigen), heeft het EDPB een aantal concrete handvatten willen bieden om te bepalen of en hoe doorgiften naar derde landen, waaronder de VS plaats kunnen vinden. Ons inziens is dat betrekkelijk goed gelukt. Daarbij merken wij wel op dat het voor een individuele gegevensexporteur een bijzonder lastige, tijdrovende en vooral ook kostbare klus zal zijn om van een derde land te bepalen of, en op welke wijze, dit land afbreuk doet aan het Europese niveau van gegevensbescherming.

Een even zo grote uitdaging biedt de volgende stap waarin bepaald dient te worden welke aanvullende maatregelen moeten worden genomen om alsnog een gelijkwaardig niveau te bereiken. De aanbevelingen zijn dan ook allerminst een “quick-fix” voor de problemen die als gevolg van Schrems II zijn ontstaan.

Heeft u vragen over het stappenplan? Neem dan contact op met Rick Hemstra of Hester Ellemers.

Besluitaansprakelijkheid en causaal verband

Besluitaansprakelijkheid en causaal verband

Hoge Raad 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510

Relevantie:

  • met de vernietiging van een besluit is de onrechtmatigheid daarvan in beginsel gegeven;
  • indien niet na vernietiging opnieuw een besluit wordt genomen, moet het causaal verband worden vastgesteld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatig besluit zou hebben genomen;
  • bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen;
  • indien eerst een verordening diende te worden aangepast voordat een rechtmatig besluit kon worden genomen, brengt dat mee dat op voornoemd tijdstip geen rechtmatig besluit kon worden genomen;
  • onderzocht moet dan worden wanneer de verordening zou zijn aangepast en wel een rechtmatig besluit kon worden genomen.

Feitelijke achtergronden bij het arrest

In dit arrest gaat het om de verlening van een vergunning door een gemeente voor de exploitatie van speelautomaten, vooruitlopend op de exploitatie van een casino. Daartegen wordt opgekomen door een concurrent. Aanvankelijk vangt deze bot, maar uiteindelijk worden drie door de gemeenteraad genomen besluiten uit 2009 en 2011 bij uitspraak van 31 mei 2013 vernietigd door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB). Redengevend hiervoor is een gebrek in de desbetreffende twee verordeningen waarin was miskend dat de Wet op de Kansspelen de gemeenteraad niet de bevoegdheid geeft tot het nemen van besluiten in concrete gevallen, terwijl de verordeningen daar wel op neer kwamen. Vervolgens werd de verordening op 21 november 2013 aangepast en werd op 11 juni 2014 een nieuwe vergunning verleend, waar de concurrent ditmaal vergeefs tegen opkwam; zijn beroep werd ongegrond verklaard.

De concurrent vorderde vervolgens schadevergoeding vanwege omzetderving op grond van de bij uitspraak van 31 mei 2013 vernietigde besluiten. Zowel rechtbank als hof wezen deze vordering af, kort gezegd omdat het vereiste causaal verband ontbrak, omdat de gemeente indien niet de vernietigde besluiten zouden zijn genomen, toch een vergunning zou hebben verleend. Dat voor het nemen van rechtmatige besluiten eerst de gemeentelijke verordeningen moesten worden aangepast, maakte dit volgens het hof niet anders.

Oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest van 25 september 2020 anders. Van belang is in de eerste plaats dat na vernietiging van de besluiten door het CBB niet opnieuw door de gemeente(raad) op de grondslag van de oorspronkelijke aanvragen werd beslist. In plaats daarvan werd een geheel nieuw besluit (in primo) genomen, ditmaal door het wel bevoegde bestuursorgaan. In dergelijke gevallen moet het causaal verband worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatig besluit zou hebben genomen.

De Hoge Raad overweegt dat bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen. De vraag is dus hoe het bestuursorgaan op dat moment zou hebben gehandeld of beslist. Als om een rechtmatig besluit te kunnen nemen, eerst een verordening moe(s)t worden aangepast, kon op het relevante moment dus geen rechtmatig besluit worden genomen. Dat maakt het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat eerst de verordening moest worden aangepast zijn oordeel niet anders maakt, onjuist.

Wat in deze zaak – na verwijzing – moet worden onderzocht, is wanneer de verordening zou zijn aangepast en wanneer op grond daarvan een rechtmatig besluit (tot verlening van een vergunning) zou zijn genomen. Ook andere verweren dienen na verwijzing te worden onderzocht, waaronder het verweer van de gemeente dat zij – totdat de verordening was aangepast – toch niet handhavend zou hebben opgetreden.

De Hoge Raad geeft in het arrest nog een bespiegeling over de bewijslast ten aanzien van het causaal verband. Ook bij besluitaansprakelijkheid geldt de hoofdregel dat de stelplicht en bewijslast ter zake van het causaal verband op de benadeelde rusten. Daarop geeft de Hoge Raad enkele nuanceringen die, kort samengevat, op het volgende neerkomen:

  • in de bijzondere omstandigheden van het geval kan de rechter aanleiding vinden voor een verzwaarde motiveringsplicht voor de overheid bij de onderbouwing van haar verweer;
  • indien de betwisting onvoldoende wordt gemotiveerd, kan de rechter daaraan voorbij gaan, waardoor de gestelde feiten komen vast te staan;
  • de rechter kan op grond van zijn waardering van de wederzijdse stellingen en het voorhanden bewijsmateriaal het causaal verband voorshands bewezen achten;
  • in de bijzondere omstandigheden van het geval kan uit de redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast voortvloeien.

Conclusie

Met de vernietiging van een besluit staat de onrechtmatigheid daarvan in beginsel vast. Dat is een eerste stap naar overheidsaansprakelijkheid, maar niet de laatste. Vereist is dat het causaal verband tussen het vernietigde besluit en de geleden schade komt vast te staan. Daarvoor is nodig dat de schade zonder het besluit niet zou zijn geleden. Dat is niet het geval indien de schade toch wel geleden zou zijn, omdat de overheid in plaats van het vernietigde besluit een ander besluit zou hebben genomen of een andere handeling zou hebben verricht die hetzelfde gevolg zou hebben gehad. De les van dit arrest is dat de beoordeling moet plaatsvinden naar het moment waarop het onrechtmatige besluit is genomen. Als op dat moment nog geen rechtmatig besluit kón worden genomen, omdat daarvoor nog geen grondslag bestond, is dat dus relevant. In dat geval kan de relevante periode voor bijvoorbeeld de bepaling van omzetderving nog worden beperkt, indien enige tijd later alsnog een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen met hetzelfde gevolg.

Uit het arrest blijkt verder dat overheden erop moeten letten dat zij zich gemotiveerd verweren tegen de aanwezigheid van een causaal verband. Weliswaar rust de bewijslast op de benadeelde, maar de Hoge Raad wijst nadrukkelijk op mogelijkheden om deze bewijslastverdeling te nuanceren. Op zichzelf gaat het daarbij niet om nieuwe nuanceringen, maar het is wel opvallend dat de Hoge Raad deze expliciet in het kader van besluitaansprakelijkheid noemt. Dat lijkt een waarschuwing die overheden ter harte dienen te nemen.

Heeft u verder nog vragen over deze uitspraak, neem dan vooral contact op met Elmer van der Kamp.

Dwaling hoeft niet per se op de kern van de overeenkomst te zien

Dwaling hoeft niet per se op de kern van de overeenkomst te zien

Hoge Raad 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:717

Relevantie:

  • een beroep op bedrog of dwaling is ook mogelijk als sprake is geweest van onjuiste mededelingen of verzwegen feiten die niet zien op de kern van de overeenkomst;
  • bepalend is of de onjuiste voorstelling van zaken ertoe heeft geleid dat de partij die zich op het wilsgebrek beroept een overeenkomst is aangegaan die zij bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan.

De zaak:

Een makelaar heeft een bedrijfspand in de verkoop. Hij overlegt met een potentiële gegadigde over de verkoop daarvan. Wat de makelaar niet vertelt, is dat hij het pand op enig moment gedurende het onderhandelingstraject zelf van de eigenaar koopt voor een bedrag van 1,2 miljoen euro. De makelaar krijgt daarmee dus een eigen financieel belang bij de verkoop van het pand. Uiteindelijk wordt het pand door de makelaar voor 2,4 miljoen euro verkocht aan een vennootschap. Omdat deze vennootschap de koopprijs niet volledig kan financieren, wordt de helft van de koopsom omgezet in een geldlening. De aandeelhouders van de koper, die ook de onderhandelingen met de makelaar hebben gevoerd, stellen zich jegens de makelaar hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van de geldlening. De bemoeienis van de makelaar in de transactie gaat nog verder: hij draagt een huurder aan voor het pand, zodat de koper met de huurinkomsten de geldlening kan terugbetalen. Door de aanwezigheid van deze huurder voldoet de koper bovendien aan de voorwaarden van haar financier, zodat zij geen beroep hoeft te doen op het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst.

Na een tijdje gaat het fout. De huurder betaalt de huurpenningen niet en daardoor lukt het de koper van het pand niet om de geldlening af te lossen. De makelaar spreekt de aandeelhouders aan op grond van de getekende hoofdelijkheidsverklaring. De aandeelhouders doen vervolgens een beroep op bedrog respectievelijk dwaling: zij stellen niet op de hoogte te zijn geweest van het eigen belang dat de makelaar bij de transactie had en stellen bovendien dat de makelaar een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven over de financiële positie van de huurder. Om die reden beroepen zij zich (onder meer) op vernietiging van de hoofdelijkheidsverklaring. Ook stellen zij dat het handelen van de makelaar onrechtmatig is en dat het beroep op de hoofdelijkheidsverklaring moet worden afgewezen omdat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Waarom is deze zaak interessant?

Dwaling en bedrog zijn zogeheten ‘wilsgebreken’. In beide gevallen geeft de contractspartij bij het sluiten van de overeenkomst een onjuiste voorstelling van zaken. Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van bedrog of dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten is, mits voldaan aan de overige vereisten, vernietigbaar op grond van artikel 3:44 BW respectievelijk artikel 6:228 BW.

In dit geval had de makelaar geen openheid van zaken gegeven over zijn eigen financiële belang bij de transactie. Daarnaast had hij onjuiste mededelingen gedaan over de financiële positie van de aangedragen huurder. Over (andere) belangrijke onderdelen van de transactie, zoals bijv. de hoogte van de koopsom en de voorwaarden van de koopovereenkomst bestond echter geen verschil van mening. Je kunt je afvragen of vernietiging van een overeenkomst onder dergelijke omstandigheden wel aangewezen is. Het Gerechtshof vond in ieder geval van niet: weliswaar zag hij gronden om het handelen van de makelaar onrechtmatig te achten maar volgens het Hof kon van vernietiging van de overeenkomst geen sprake zijn: de onjuiste mededelingen en de verzwegen feiten betroffen niet de kern van de gesloten koopovereenkomst. Dit bracht volgens het Hof mee dat noch de koopovereenkomst noch de hoofdelijkheidsverklaring kon worden vernietigd.

In cassatie blijkt dat de Hoge Raad dit anders ziet. Niet beslissend is, aldus de Hoge Raad, of de onjuiste mededelingen of de verzwegen feiten de kern van de overeenkomst betreffen. Beslissend is of de onjuiste voorstelling van zaken ertoe heeft geleid dat de partij die zich op het wilsgebrek beroept een overeenkomst is aangegaan die zij bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Ook onjuiste mededelingen of verzwegen feiten die niet de kern van de overeenkomst betreffen, kunnen ertoe hebben geleid dat een partij de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken en kunnen volgens de Hoge Raad dus een beroep op beroep op dwaling of bedrag rechtvaardigen. Het Hof had dan ook moeten onderzoeken of van een dergelijke onjuiste voorstelling van zaken sprake was en of de hoofdelijkheidsverklaring bij een juiste voorstelling van zaken ook zou zijn getekend.

Zoals gezegd had het Hof het handelen van de makelaar wel onrechtmatig geacht. Dit bracht volgens het Hof mee dat het inroepen van de hoofdelijkheidsverklaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moest worden geacht voor zover het meer dan de helft van de vordering betrof. Hiermee honoreerde het Hof gedeeltelijk het door de aandeelhouder gedane beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, vastgelegd in artikel 6:248 lid 2 BW. Ook dit oordeel kon de goedkeuring van de Hoge Raad niet wegdragen: daar waar het Hof had vastgesteld dat de makelaar de aandeelhouders tot het aangaan van de hoofdelijkheid had overgehaald door het bewust geven van een onjuiste voorstelling van zaken over de gegoedheid van de huurder en zijn eigen financiële belang, is volgens de Hoge Raad niet duidelijk waarom de aandeelhouders nog wel aansprakelijk zouden zijn voor de helft van de restant koopsom. Een dergelijke beslissing had het Hof beter moeten motiveren.

Tot slot

Interessant is nog om op te merken dat partijen in zaken waarin sprake is van dwaling aan de rechter kunnen vragen om, in plaats van vernietiging van de overeenkomst, de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen ter opheffing van het door de dwalende geleden nadeel. Deze mogelijkheid is terug te vinden in artikel 6:230 lid 2 BW. In een arrest dat eind vorig jaar gewezen is, ging de Hoge Raad in op de bevoegdheid die de rechter onder dit artikel heeft. In de betreffende zaak had het Hof vastgesteld dat sprake was van dwaling bij het aangaan van een koopovereenkomst en dat ten gevolge van die dwaling sprake was van nadeel. De vordering tot opheffing van het nadeel (in dit specifieke geval was aanpassing van de koopprijs gevraagd) had het Hof echter afgewezen omdat hij de methode waarmee het nadeel was berekend niet geschikt achtte. Volgens de Hoge Raad dient een rechter in een dergelijk geval zelf de omvang van het nadeel vast te stellen, ‘al dan niet na nader onderzoek en zo nodig schattenderwijs’. Daarmee lijkt het erop dat de Hoge Raad de regels die gelden voor het begroten van schade (zie in het bijzonder art. 6:97 BW) ook van toepassing acht als de omvang van het nadeel ten gevolge van dwaling moet worden vastgesteld. Zie Hoge Raad 6-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1910.

Heeft u vragen over dit arrest of andere gerelateerde vragen neem dan gerust contact op met Romana Bremer.

Het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen: een aanvulling van de wet die leidt tot beperkingen voor de praktijk

Het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen: een aanvulling van de wet die leidt tot beperkingen voor de praktijk

Relevantie:

  • Beperking intern toezicht overheid bij stichtingen

Bij de Eerste Kamer is in behandeling het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen (‘WBTR’ ). Dit wetsvoorstel, waarvan het eerste ontwerp dateert van 2014, leidt tot een aanpassing van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het wetsvoorstel heeft intussen een vorm waarin het naar algemene verwachting binnenkort van kracht zal worden. Alhoewel het wetsvoorstel breder van opzet is, is het met name van belang voor stichtingen. En dan vooral voor stichtingen die intern toezicht hebben, zoals bijvoorbeeld met een raad van toezicht of een raad van commissarissen (verschillende namen voor hetzelfde orgaan). En dat zijn er vele!

Ook overheden hebben nogal eens te maken met stichtingen, in de zin dat ze daarbij op de een of andere wijze bestuurlijk zijn betrokken. Er is dan nog wel eens behoefte aan enige vorm van toezicht op het bestuur. Vaak wordt dan gekozen voor het instellen van een raad van toezicht, maar er zijn ook andere mogelijkheden. Voor al deze vormen van intern toezicht op het bestuur van een stichting is het wetsvoorstel van belang. Vandaar dat we daaraan in deze nieuwsbrief aandacht geven.

Hoewel er – zoals gezegd – vele stichtingen met intern toezicht zijn, geeft de algemene stichtingswetgeving volgens het BW daarvoor tot dusverre geen regeling. Dat is wel het geval in sectorspecifieke wetgeving (zorg, onderwijs, volkshuisvesting), maar daarbij is ook de – eventuele – betrokkenheid van overheden in hoge mate wettelijk uitgekristalliseerd. Bij de vele andere stichtingen die intern toezicht hebben. wordt gebruik gemaakt van de ruimte die het BW  – naar al vele decennia algemeen wordt aangenomen –  bij gebreke van deze regeling biedt.

Het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen voorziet wat dit betreft echter in een op zichzelf welkome aanvulling van het BW, die meteen ook een aanscherping is. De ruimte en daarmee de vrijheid die er tot nu toe is bij de vormgeving van het intern toezicht, wordt namelijk ingeperkt. En dat is iets om rekening mee te houden.

Indien, zo bepaalt het wetsvoorstel, behoefte bestaat aan toezicht op “het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken”, dan moet dit worden opgedragen aan een raad van commissarissen (die volgens het wetsvoorstel – in aansluiting op de bestaande praktijk – ook raad van toezicht mag worden genoemd). Die raad van commissarissen moet bestaan uit “natuurlijke personen” (mensen), die zich bij hun taakvervulling richten naar “het belang van de stichting en de aan haar verbonden organisatie” en die moeten kunnen worden benoemd en ontslagen. Bij eerste lezing lijkt dit allemaal voor de hand te liggen, maar nadere overdenking leidt tot de conclusie dat het voor de praktijk belangrijke beperkingen met zich meebrengt.

Zo zal het om verschillende redenen niet meer mogelijk zijn het algemene toezicht voor de (betrokken) gemeente(n) op te dragen aan het College van B&W. Immers: B&W-leden kunnen niet meer qualitate qua lid zijn van de raad van commissarissen: ze moeten – vanuit de stichting geredeneerd – steeds met voldoende beslisruimte kunnen worden benoemd en ontslagen en kunnen dus niet, zo gezegd, eenvoudig voor een onbepaalde tijd worden aangewezen. Daarnaast mogen leden van de raad van commissarissen zich niet richten tot het belang van de gemeente, maar hebben ze zich te richten naar het belang van de stichting en de aan haar verbonden organisatie. Die belangen hoeven niet altijd parallel te lopen. Ook aan de gemeente als zodanig kan het algemene toezicht niet worden opgedragen, omdat de gemeente immers geen natuurlijke persoon is, maar een rechtspersoon.

Gemeentelijk toezicht in een stichting wordt door het wetsvoorstel niet onmogelijk gemaakt, maar vraagt daardoor wel bijzondere aandacht. Het is zaak daarop te anticiperen, zodat daarmee bij de redactie van de toepasselijke stichtingsstatuten tijdig rekening kan worden gehouden.

Heeft u vragen over deze uitspraak of andere gerelateerde vragen neem dan gerust contact op met Kanter Breuker.