Overheidsaansprakelijkheid voor onjuiste of onvolledige inlichtingen

Overheidsaansprakelijkheid voor onjuiste of onvolledige inlichtingen

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 april 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1213

Relevantie

  • Het verstrekken van onjuiste of onvolledige inlichtingen door een overheid kan onrechtmatig zijn;
  • Of van onrechtmatig handelen sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van een verzoek om inlichtingen, hetgeen de overheid daaromtrent heeft moeten begrijpen, de aard en inhoud van de inlichtingen en van hetgeen de belanghebbende daaromtrent heeft moeten begrijpen;
  • Eerst indien de belanghebbende in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat hem juiste en volledige inlichtingen met een bepaalde inhoud zijn gegeven, kan plaats zijn voor aansprakelijkheid indien de belanghebbende daardoor op het verkeerde been is gezet;
  • Ook een voorlopige beoordeling kan leiden tot aansprakelijkheid.

De casus

In het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 april ging het kort gezegd om het volgende. De gemeente Breda had een coffeeshop gesloten en de exploitant daarvan wenste zijn onderneming te verplaatsen of elders in de gemeente een nieuwe coffeeshop te beginnen. De gemeente gaf hierop aan dat een verzoek om een nieuwe coffeeshop, dan wel de verhuizing van de coffeeshop voldoende concreet moest zijn en concreet zicht op een beschikbaar pand moest bestaan, waarbij vestiging van een coffeeshop geen strijd mocht opleveren met het bestemmingsplan. De gemeente verklaarde zich bereid om een concrete locatie vooraf te beoordelen.

Hierop werd door de exploitant een verzoek gedaan om twee locaties te beoordelen, waarna de gemeente ten aanzien van één adres naar aanleiding van een voorlopige beoordeling liet weten dat deze aan de criteria voldeed. In haar voorlopige beoordeling gaf de gemeente aan dat binnen een straal van 250 meter van de beoogde nieuwe locatie zich geen scholen bevonden en geen sprake was van een concentratie van gedoogde coffeeshops.

Na de positieve uitkomst van de voorlopige beoordeling sloot de exploitant een huurovereenkomst, werd het nieuwe huurpand verbouwd en werd een overeenkomst met een andere horecaexploitant aangegaan om zijn horecabestemming over te nemen, zodat aan alle criteria werd voldaan. Vervolgens vroeg de exploitant een gedoogverklaring aan. Die werd evenwel geweigerd omdat niet aan alle criteria werd voldaan, vanwege de aanwezigheid van een school binnen een straal van 250 meter van de beoogde locatie en een concentratie van gedoogde coffeeshops in het gebied.

Hierop sprak de exploitant de gemeente aan, waarbij in hoger beroep nog slechts de vraag aan de orde was of de gemeente door het verstrekken van onjuiste of onvolledige inlichtingen onrechtmatig had gehandeld en welke schade dientengevolge diende te worden vergoed.

Het oordeel van het gerechtshof

Het gerechtshof komt tot het oordeel dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Voor wat betreft de toe te passen maatstaf, sluit het gerechtshof aan bij het arrest van de Hoge Raad van 25 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW0219). Daaruit volgt dat het antwoord op de vraag of het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie door een gemeente afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van een verzoek om inlichtingen, hetgeen de gemeente daaromtrent heeft moeten begrijpen, de aard en inhoud van de verstrekte inlichtingen en hetgeen de belanghebbende daaromtrent heeft moeten begrijpen. Eerst indien de belanghebbende in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat hem juiste en volledige inlichtingen met een bepaalde inhoud werden gegeven, kan plaats zijn dat het verstrekken van die inlichtingen jegens de belanghebbende onrechtmatig is, omdat deze hierdoor op het verkeerde been is gezet.

In dit geval stond wel vast dat de gemeente onjuiste inlichtingen had verstrekt. Anders dan in de voorlopige beoordeling was aangegeven, bevond zich namelijk wel een onderwijsinstelling binnen 250 meter van de beoogde nieuwe locatie voor een coffeeshop en waren in het gebied nog andere coffeeshops gevestigd.

De gemeente voerde voornamelijk als verweer aan dat slechts sprake was van een voorlopig oordeel en niet van een definitief besluit. Als daartussen geen onderscheid kan worden gemaakt, zou nooit meer wat gevraagd kunnen worden aan de overheid, aldus de gemeente. Dit verweer haalt het in dit geval niet. De reden daarvoor is dat de exploitant over een concreet plan in gesprek was gegaan met de gemeente, de gemeente aangaf dat een verzoek om een nieuwe coffeeshop of verhuizing van de bestaande coffeeshop concreet moest zijn en de gemeente zelf had gewezen op de mogelijkheid om een concrete locatie vooraf te laten beoordelen. Op die mededelingen is de exploitant afgegaan en hij heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een concrete nieuwe locatie vooraf te laten beoordelen. Zijn verzoek om een concrete beoordeling is door de gemeente ook als zodanig opgevat. De positieve uitkomst van de beoordeling gaf de exploitant aanleiding om een huurovereenkomst aan te gaan en te investeren in een verbouwing, waaruit blijkt dat hij erop vertrouwde juist en volledig te zijn geïnformeerd. Het ging aldus om een concreet verzoek om inlichtingen, dat ook als zodanig is opgevat en om concrete inlichtingen die door de exploitant voor juist mochten worden gehouden, mede omdat deze afkomstig waren van het bevoegde overheidsorgaan (de burgemeester). Het doel van de aanvraag was de gemeente bekend, alsmede de financiële belangen die voor de exploitant op het spel stonden. Wat verder meeweegt is dat de onjuistheden in de voorlopige beoordeling feitelijk konden worden vastgesteld. Dat de beoordeling voorlopige bevindingen en een voorlopige toetsing betrof, doet onder deze omstandigheden niet aan de onrechtmatigheid af.

Hiermee staat de aansprakelijkheid van de gemeente vast. Wat betreft de omvang van de te vergoeden schade, gaat het in het arrest vervolgens vooral om het causaal verband. Kort samengevat, de huur- en verbouwingskosten die naar aanleiding van de onjuiste inlichtingen waren gemaakt, dienden te worden vergoed. Al voor de onjuiste inlichtingen gemaakte kosten voor de overname van een horecabestemming niet. Deze waren niet onderbouwd, maar ook het vereiste causaal verband ontbrak.

Betekenis

Aan overheden wordt vaker gevraagd om mee te denken met plannen voordat een formele aanvraag wordt ingediend. Uit dit arrest blijkt dat dit meedenken niet steeds zonder risico is. Ook een voorlopige beoordeling of een voorlopige toetsing kan leiden tot aansprakelijkheid indien daarbij onjuiste of onvolledige inlichtingen aan een belanghebbende worden verstrekt. Hierbij hangt veel af van de specifieke omstandigheden van het geval. De context en de aard en inhoud van het verzoek om inlichtingen zijn hierbij allereerst van belang. Naarmate de overheid beter bekend is met de context en het verzoek om informatie en het daarmee beoogde doel en gediende belang concreter is, mag ook meer van de beantwoording van een verzoek worden verwacht. Maar ook het antwoord van de overheid zelf is van belang. Als een verzoek om informatie wordt beantwoord, is het uiteraard in de eerste plaats zaak om juiste en volledige inlichtingen te verstrekken, als dat in redelijkheid kan. Kan dat niet, dan kan het verzoek om inlichtingen ook worden geweigerd of worden verwezen naar een formele aanvraagprocedure. Het antwoord kan ook worden geclausuleerd. Het is daarbij van belang dat concreet wordt aangegeven dat, bijvoorbeeld, geen volledig onderzoek is gedaan, niet kan worden ingestaan voor de juistheid en volledigheid van de verstrekte inlichtingen en het voorbehoud worden gemaakt dat een volledig onderzoek en toetsing pas na een formele aanvraag zullen plaatsvinden. De enkele aanduiding “voorlopig oordeel” zal, zo blijkt, niet steeds redding bieden.

Informele afstemming van aanvragen vooraf, wordt door uitspraken als de onderhavige wellicht minder aantrekkelijk. Dat zou jammer zijn, omdat daardoor formele procedures kunnen worden voorkomen en de overheid wat dichter bij de burger komt te staan. Uit dit arrest blijkt overigens wel dat het gerechtshof ook dit belang onderkent. In deze zaak kwam de voorlopige beoordeling echter wel heel dicht tegen een formele beoordeling aan. Dat zal niet steeds het geval zijn. Voor informele afstemming blijft daarmee ruimte, maar voorzichtigheid is geboden.

Voor meer informatie over deze uitspraak of andere overheidsrechtgerelateerde zaken kunt u altijd contact opnemen met mr. Elmer van der Kamp

Hoogwater als onvoorziene omstandigheid en een doorkijk naar Corona

Hoogwater als onvoorziene omstandigheid en een doorkijk naar Corona

Rechtbank Gelderland 12 februari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1225   

Relevantie 

  • De rechtbank Gelderland heeft op 12 februari 2020 geoordeeld dat in de betreffende contractuele verhouding tussen partijen hoogwater geen onvoorziene omstandigheid is.
  • Alle gevolgen van het hoogwater komen voor rekening en risico van de opdrachtnemer. De opdrachtnemer heeft dus geen aanspraak op bijbetaling wegens opgelopen vertraging door hoogwater.
  • Voor de vraag of er sprake is van een onvoorziene omstandigheid is beslissend van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan bij het sluiten van de overeenkomst. Relevant daarbij is of partijen in de desbetreffende omstandigheid hebben (willen) voorzien en dit hebben verdisconteerd in de overeenkomst. De vraag of de omstandigheden voorzienbaar waren ten tijde van het sluiten van de overeenkomst is niet relevant.
  • Wees er bij het gebruik van de UAV-GC 2005 alert op dat in de overeenkomst waarop deze van toepassing wordt verklaard, wordt geregeld welke omstandigheden voor wiens risico komen. Gelet op deze uitspraak kan het raadzaam zijn om te voorzien in een (specifieke) risicoverdeling, in welk geval een beroep op onvoorziene omstandigheden minder kans van slagen maakt.
  • De uitspraak biedt aanknopingspunten voor de vraag of de Corona-crisis als onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt en welke gevolgen dat zou kunnen hebben.

Onvoorziene omstandigheden 

A. Casus

Op 12 februari 2020 deed de rechtbank Gelderland uitspraak in een geschil tussen een aannemer en de provincie Overijssel, waarin de aannemer een beroep op onvoorziene omstandigheden had gedaan. Het werk betrof het ontwerpen en uitgraven van een geul in de uiterwaard “Stadswaard” te Nijmegen, die aan een zijde verbonden zou moeten worden met de Waal.

Op het werk (start aanbestedingsprocedure in 2015, gunning medio februari 2016, datum uiterlijke aanvaarding 31 december 2016) waren de UAV-GC 2005 van toepassing, waaronder § 44

(“Kostenvergoeding en/of termijnsverlenging”), waarvan artikel 44-1 luidt:

  • Behoudens het bepaalde in § 45 heeft de Opdrachtnemer uitsluitend recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging indien: 
  1. deze UAV-GC 2005 daar uitdrukkelijk in voorzien en onder de voorwaarde dat kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid die niet aan de Opdrachtnemer kan worden toegerekend, of
  2. kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de Opdrachtgever krachtens de Overeenkomst verantwoordelijk is en waartegen de Opdrachtnemer niet behoefde te waarschuwen gelet op diens in § 4 lid 7 genoemde verplichting, of
  3. zich een onvoorziene omstandigheid voordoet van dien aard dat de Opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de Overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.

Verder was aan de basisovereenkomst (= aannemingsovereenkomst) een annex XIV gehecht, waarin met betrekking tot de risico-allocatie onder meer was bepaald:

  • Onderstaande risico’s zijn voor rekening en risico van de Opdrachtnemer:

(…)

4. Alle fluctuaties in (grond)waterpeil in welke mate dan ook.

De aanneemsom bedroeg € 2,6 miljoen (excl. btw) en de boete wegens te late oplevering bedroeg € 5.000 per dag met een maximum van € 300.000. De aannemer was op 22 mei 2016 begonnen met de werkzaamheden. Kort daarna was sprake van hoogwater in de Waal, waardoor het werk van 25 mei tot 5 juni 2016 niet kon worden uitgevoerd. Omdat het werk pas op 21 juni 2018 was opgeleverd, was door de provincie aanspraak gemaakt op de maximale boete van € 300.000 wegens termijnoverschrijding.

Door de aannemer was de procedure tegen de provincie gestart, waarin als verklaring voor recht onder meer werd gevorderd dat de gevolgen van het exceptionele hoogwater voor rekening en risico van de provincie behoorden te komen. Volgens de aannemer was het hoogwater van de zomer van 2016 een onvoorziene omstandigheid zoals bedoeld in § 44 lid 1 sub c UAV-GC 2005, omdat hoogwater in de zomerperiode zeldzaam was en er sinds 1900 bij Lobith in de maand juni nooit zoveel water de Rijn (en daarmee de Waal) was binnengekomen als in de maand juni van 2016; in de annex XIV over de risico-allocatie zou bedoeld zijn “regulier hoogwater”.

Door de provincie werd aangevoerd dat van een onvoorziene omstandigheid in de zin van § 44 lid 1 sub c UAV-GC 2005 alleen sprake kon zijn indien daarmee in de overeenkomst geen rekening was gehouden. Als dàt het geval was, zou moet worden beoordeeld of de onvoorziene omstandigheid van dien aard was dat de opdrachtgever niet mocht verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand zou blijven.

De rechtbank oordeelde dat het hoogwater voor rekening en risico van de aannemer diende te komen en gaf dus de provincie gelijk. Voor dit oordeel waren de volgende overwegingen van de rechtbank relevant:

  1. voor de vraag of sprake is van een onvoorziene omstandigheid is niet beslissend of de omstandigheid ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was;
  2. het komt er slechts op aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan; of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben (willen) voorzien, althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd;
  3. partijen hebben in de mogelijkheid van hoogwater voorzien in annex XIV “Risico’s Opdrachtnemer” onder h., waarin is bepaald dat de gevolgen daarvan voor rekening van de aannemer komen;
  4. daar komt bij dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. In dit geval gaat het slechts om één week vertraging als gevolg van hoogwater. De aannemer heeft onvoldoende toegelicht waarom een dergelijke geringe vertraging een onvoorziene omstandigheid is. Van de aannemer mocht verwacht worden om enige vertraging bij een project als dit in te calculeren, onafhankelijk van de oorzaak van de vertraging.

    B. UAV-GC 2005 – § 44

Dan naar de mogelijke “gevolgen” van het Corona-virus voor bouwrechtcontracten, waarop de UAV-GC 2005 van toepassing zijn:

  1. alhoewel de Corona-crisis zowel in omvang als gevolgen ongekend is en voor veel bouwcontracten aangenomen mag worden dat dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet voorzienbaar was, is voor de vraag of sprake is van een “onvoorziene omstandigheid” niet beslissend of de Corona-crisis ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was;
  1. het komt daarentegen slechts op aan van welke veronderstellingen de contractspartijen zijn uitgegaan; of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben (willen) voorzien, althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd;
  1. of de contractspartijen al dan niet in de mogelijkheid van het optreden van een pandemie-situatie hebben (willen) voorzien, althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd, ligt niet voor de hand en zou zelfs irreëel geacht kunnen worden, maar zal desondanks – bijvoorbeeld aan de hand van bij de basisovereenkomst behorende risico-allocaties – wèl getoetst dienen te worden aan hetgeen de contractspartijen zijn overeengekomen;        
  1. wanneer vastgesteld kan worden dat de contractspartijen niet in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben (willen) voorzien, althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd, dan nog moet de rechter terughoudendheid betrachten bij aanvaarding van een door de aannemer op onvoorziene omstandigheden gedaan beroep; naarmate de gevolgen van de Corona-crisis voor de aannemer verstrekkender zijn in tijd en geld, des te minder kan van hem worden verwacht met dergelijke gevolgen te hebben gecalculeerd.

NB: zoals blijkt uit de “Praktische toelichting op de UAV-GC 2005” moet het bij onvoorziene omstandigheden gaan om een omstandigheid “die zulke grote gevolgen heeft dat objectief gezien een wijziging van de overeenkomst is geboden.

C. Andere bepalingen

Naast de UAV-GC 2005 zijn bepalingen omtrent onvoorziene / kostenverhogende omstandigheden ook opgenomen in de UAV 2012 en het Burgerlijk Wetboek (BW). Verwezen kan worden naar:

  • UAV 2012 – § 47 (“Kostenverhogende omstandigheden”):
  • Onder kostenverhogende omstandigheden worden in deze paragraaf verstaan omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.
  • BW – artikel 7:753 (“Kostenverhogende omstandigheden”):
  • Indien na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen zonder dat zulks aan de aannemer kan worden toegerekend, zal de rechter op vordering van de aannemer de overeengekomen prijs geheel of gedeeltelijk aan de kostenverhoging kunnen aanpassen, mits de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden met de kans op zulke omstandigheden.
  • BW – artikel 6:258 (“Onvoorziene omstandigheden”):
  • De rechter kan op vordering van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.

    D. Vergelijking

Wanneer de verschillende bepalingen omtrent onvoorziene omstandigheden worden vergeleken, vallen de volgende verschillen op.

Dwingend recht van artikel 6:258 BW

Artikel 6:258 BW is van dwingend recht en dus op alle overeenkomsten van toepassing. Omdat echter met bepalingen als die van UAV-GC 2005 – § 44 en UAV 2012 – § 47 (die de toepassing van artikel 6:258 BW niet uitsluiten) de betreffende omstandigheden geacht moeten worden in de overeenkomst zelf al verdisconteerd te zijn, zal de rechter bij de toepassing van artikel 6:258 BW nog terughoudender dan anders al het geval is te werk moeten gaan. In tegenstelling tot artikel 6:258 BW is aan artikel 7:753 BW niet een dwingendrechtelijk karakter verbonden.

Terugwerkende kracht

De vraag in hoeverre bij de bepalingen sprake is van terugwerkende kracht betreft twee aspecten:

  1. de omstandigheden;
  2. de wijziging van de gevolgen van de overeenkomst.

Omstandigheden

De kostenverhogende omstandigheden waarop artikel 7:753 BW betrekking heeft, zijn omstandigheden die al bestaan ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, maar pas nadien aan het licht treden en omstandigheden die na het sluiten van de overeenkomst ontstaan. Artikel 6:258 BW heeft alleen betrekking op onvoorziene omstandigheden die op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. UAV 2012 – § 47 spreekt van “omstandigheden die van dien aard zijn, dat bij de totstandkoming van de overeenkomst er geen rekening mee gehouden hoefde te worden dat zij zich zouden voordoen.” Deze bewoordingen laten zuiver taalkundig weinig ruimte om ook omstandigheden, die bestonden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maar pas nadien aan het licht treden, onder de werking van UAV 2012 – § 47 te begrijpen; echter volgens gezaghebbende auteurs (Thunnissen en Van den Berg) valt onder het (in UAV 2012 – § 47 lid 2 bedoelde) begrip “intreden” van de omstandigheden ook het later aan het licht komen van omstandigheden die al bestonden, maar tot dan toe verborgen waren. De tekst van UAV-GC 2005 – § 44 lid 1 sub c sluit naadloos aan bij artikel 6:258 BW; daarom gaat het bij de UAV-GC 2005 (anders bij de UAV 2012) met zekerheid om omstandigheden die in de toekomst (= na het sluiten van de overeenkomst) liggen.

Wijziging gevolgen

De wijziging van de overeenkomst kan alleen naar de toekomst werken of ook naar het verleden. Artikel 6:258 lid 1 BW bepaalt expliciet dat de rechter aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht kan verlenen. Artikel 7:753 BW gaat alleen over de aanpassing van de prijs; deze aanpassing heeft geen terugwerkende kracht (er zal dus niet achteraf sprake blijken te zijn van verzuim van de opdrachtgever en een verplichting opdrachtgever tot rentebetaling). UAV 2012 en UAV-GC 2005 voorzien beide in aanpassing van de prijs, het werk en/of termijnverlenging en spreken zich niet uit over de mogelijkheid van terugwerkende kracht; daarvoor geldt echter het bepaalde in artikel 6:258 BW, dat immers dwingend recht is.

Op de hoogte stellen en overleg

Zowel UAV 2012 – § 47, UAV-GC 2005 – § 44 lid 7 als ook artikel 7:753 BW kennen een overlegprocedure voor het geval onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheden zich zouden voordoen. In artikel 6:258 BW is geen procedure voorgeschreven, maar in de praktijk zal die ook daar wel worden toegepast. Om tot dergelijk overleg te kunnen komen is de aannemer gehouden, wanneer hij van oordeel is dat kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden, de opdrachtgever hiervan èn zo spoedig mogelijk èn schriftelijk op de hoogte te stellen. Dat geldt zowel voor de UAV 2012 (§ 47 lid 3), UAV-GC 2005 (§ 44 lid 2) als ook artikel 7:753 BW (Hof Den Haag d.d. 15 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7956, TBR 2011, m.nt. M.A.M.C. van den Berg). Dit op de hoogte stellen is om een andere reden ook essentieel voor de aannemer: hij heeft eerst recht op bijbetaling nadat de opdrachtgever van de kostenverhogende omstandigheden op de hoogte is gesteld; wanneer aan deze eis niet is voldaan, komt de aannemer geen recht op kostenvergoeding toe en heeft niet zo spoedig mogelijk waarschuwen tot gevolg dat prijsstijgingen die zich hebben voorgedaan voordat is gewaarschuwd in ieder geval voor rekening van de aannemer blijven.

Aanzienlijke kostenverhoging?

Wil een bijbetaling wegens onvoorziene omstandigheden kunnen plaatsvinden, dan moet volgens UAV 2012 – § 47 lid 1 de kostenverhoging “aanzienlijk” zijn. Deze voorwaarde wordt niet in artikel 7:753 BW gesteld. Ook UAV-GC 2005 – § 44 spreekt niet in termen van “aanzienlijke” kostenstijgingen, maar van “een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daar niet aan vastgehouden kan worden”. Aangenomen mag echter worden dat ook onder de UAV-GC 2005 sprake zal moeten zijn van op z’n minst een aanzienlijke kostenverhoging, dit ook mede gelet op de uitspraak van de rechtbank Gelderland, waarin immers werd overwogen “dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden”, in dat verband relevant werd geacht dat het “slechts om één week vertraging als gevolg van hoogwater” ging, de aannemer “onvoldoende had toegelicht waarom een dergelijke geringe vertraging een onvoorziene omstandigheid was” en van de aannemer “mocht verwacht worden om enige vertraging bij een project als dat van de “Stadswaard” in te calculeren, onafhankelijk van de oorzaak van de vertraging.” Voor de vraag wat als een “aanzienlijke” kostenverhoging heeft te gelden kan worden verwezen naar de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw d.d. 4 juli 2016, nr. 35.131, waarin werd overwogen dat “inmiddels door de Raad bij de toepassing van § 47 UAV als vuistregel wordt gehanteerd dat een kostenverhoging van meer dan 5% op het gehele aangenomen werk in beginsel als aanzienlijk kan worden aangemerkt.”

Rechtsgevolg

Het rechtsgevolg in alle bepalingen is dat er een aanpassing van de overeenkomst kan plaatsvinden door vergoeding van de kosten van de opdrachtnemer of dat er een aanpassing van het werk plaatsvindt. In artikel 6:258 BW is voorts ontbinding van de overeenkomst genoemd als mogelijk rechtsgevolg. In UAV 2012 – § 47 lid 3 is beëindiging van de overeenkomst voorzien. UAV-GC 2005 – § 44 bevat geen regeling om in die situatie voortijdig te beëindigen, zodat teruggevallen moet worden op de algemene § 16 (“Schorsing, ontbinding en opzegging”) en/of artikel 6:258 BW. Wanneer sprake is van een “aanzienlijke kostenverhoging” ex UAV 2012 – § 47 lid 1, dan komt voor bijbetaling enkel in aanmerking “het meerdere dat boven de aanzienlijke verhoging uitgaat”; dit volgt eveneens uit de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw d.d. 4 juli 2016, nr. 35.131.

Voor meer informatie over deze bijdrage kunt u contact opnemen met mr. Jan Veldhuis en mr. Jeroen Knot

Fort Oranje en Corona

Fort Oranje en Corona

Relevantie

  • De Afdeling zet het toetsingskader uiteen voor toepassing van de lichte bevelsbevoegdheid
  • De noodbevoegdheden van de burgemeester gelden ook voor voorzitters van veiligheidsregio’s

Casus in het kort

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft op 25 maart jl. een belangwekkende uitspraak gedaan over het toetsingskader voor de lichte bevelsbevoegdheid van de burgemeester op basis van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet.

In deze zaak heeft de voorzitter van de Veiligheidsregio Midden- en West-Brabant (hierna: de voorzitter) aan de feitelijke beheerder van camping Fort Oranje en zijn juridisch adviseur (hierna: appellanten) een verbod opgelegd om zich gedurende een periode van drie maanden te bevinden op de camping. De voorzitter is hiertoe overgegaan omdat de situatie rondom de sluiting van de camping werd gekwalificeerd als een ramp of crisis van meer dan plaatselijke betekenis. In dat geval is de voorzitter van de Veiligheidsregio op grond van artikel 39, eerste lid, onder c, van de Wet veiligheidsregio’s bij uitsluiting bevoegd toepassing te geven aan de artikelen 172 tot en met 177 van de Gemeentewet.

De voorzitter baseerde het gebiedsverbod op artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet: er bestond bij hem op dat moment een ernstige vrees voor het ontstaan van een verstoring van de openbare orde. Volgens appellanten vormden hun gedragingen onvoldoende grond voor de conclusie dat sprake was van de ernstige vrees dat verstoring van de openbare orde zou ontstaan.

Juridische duiding

De vraag die de Afdeling diende te beantwoorden is of de voorzitter in dit specifieke geval op grond van de lichte bevelsbevoegdheid een gebiedsverbod aan appellanten mocht opleggen. Ter beantwoording van deze vraag zet de Afdeling nauwkeurig het kader uiteen waaraan de uitoefening van de lichte bevelsbevoegdheid getoetst dient te worden.

De Afdeling overweegt allereerst dat artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet betrekking heeft op situaties waarin aan de ene kant geen overtreding van wettelijke voorschriften ter bewaring van de openbare orde plaatsvindt, terwijl aan de andere kant sprake is van een zodanige inbreuk op orde en rust, dat niet meer van een aanvaardbaar niveau kan worden gesproken. De lichte bevelsbevoegdheid is bedoeld om de burgemeester (in casu: de voorzitter van de Veiligheidsregio) ook in dit soort situaties de mogelijkheid te bieden om handhavend op te treden.

De Afdeling voegt hieraan toe dat de burgemeester op grond van deze bepaling niet willekeurig gebruik mag maken van zijn bevoegdheid. Om bevelen op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet te geven, moet aan vier verschillende voorwaarden zijn voldaan:

  1. er moet zich een verstoring van de openbare orde of ernstige vrees daarvoor voordoen;
  2. de bevelen moeten noodzakelijk zijn voor de handhaving van de openbare orde;
  3. de bevelen mogen niet van wettelijke voorschriften afwijken; en,
  4. de bevelen moeten proportionaliteit en subsidiair zijn.

De Afdeling benadrukt dat aan de burgemeester een aanzienlijke beoordelingsruimte is gelaten om te bepalen of de openbare orde is verstoord dan wel ernstige vrees daarvan bestaat en welke maatregelen in dat kader noodzakelijk zijn. In artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet is dit namelijk niet nader omschreven. De burgemeester dient er volgens de Afdeling rekening mee te houden dat bevelen op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet zeer beperkt voorzienbaar zijn en daardoor afbreuk kan worden gedaan aan de rechtszekerheid.

Oordeel van de Afdeling

In de onderhavige kwestie oordeelt de Afdeling dat de voorzitter terecht op basis van de gedragingen van appellanten ernstige vrees mocht hebben voor het ontstaan van een verstoring van de openbare orde. Het belemmeren dan wel tegenwerken van de taakuitoefening van het bevoegd gezag en inspelen op de emoties van de bewoners van de camping, levert volgens de Afdeling een verstoring van de openbare orde op. De voorzitter mocht aannemen dat een voortzetting van dit gedrag rond het moment van overname van het beheer van de camping viel te verwachten.

De oplegging van het gebiedsverbod aan appellanten was volgens de Afdeling ook noodzakelijk om de openbare orde te handhaven. De Afdeling oordeelt bovendien dat dit verbod proportioneel is en niet is gebleken van andere bevoegdheden die de voorzitter had kunnen aanwenden om een vergelijkbaar resultaat te bereiken.

Tot slot

Deze uitspraak is in tijde van Corona uiterst actueel en relevant, omdat ter bestrijding van COVID-19 de voorzitters van veiligheidsregio’s gebruik maken van hun bevoegdheden uit artikel 172 tot en met 177 Gemeentewet. Mochten zij besluiten op enig moment gebruik te maken van de lichte bevelsbevoegdheid uit artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet, dan dienen zij zich te houden aan het in deze uitspraak uiteengezette kader.

Voor vragen over deze uitspraak of toepassing van de lichte bevelsbevoegdheid, kunt u contact opnemen met Tobias Polak of Patrick Zoeten.

Spoedwetsvoorstel “Tijdelijke wet verlenging tijdelijke huurovereenkomsten” aangenomen

Op 6 april 2020 is door minister Van Veldhoven–van der Meer van Milieu en Wonen het spoedwetsvoorstel Tijdelijke wet verlenging tijdelijke huurovereenkomst bekendgemaakt en toegezonden aan de Tweede Kamer. Inmiddels is het spoedwetsvoorstel aangenomen in de Tweede en Eerste kamer en treedt het wetsvoorstel na publicatie in het Staatsblad in werking met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2020.

Tijdelijke wet verlenging tijdelijke huurovereenkomsten
Het doel van deze tijdelijke wet is om het in verband met de maatschappelijke gevolgen van de coronacrisis voor verhuurders en huurders mogelijk te maken een tijdelijke huurovereenkomst te verlengen, zodat aan verhuurders en huurders in deze crisistijd wat flexibiliteit wordt geboden en onwenselijke situaties, waarbij een huurder geen nieuwe woning kan vinden, voorkomen kan worden.

Partijen hebben door de tijdelijke wet de mogelijkheid om een verzoek tot verlenging te doen als er sprake is van een tijdelijke huurovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:271 lid 1 BW. Dat betekent een tijdelijke huurovereenkomst voor de duur van twee jaar of korter bij zelfstandige woonruimte en vijf jaar of korter bij onzelfstandige woonruimte en deze huurovereenkomst eindigt tussen 31 maart 2020 en 1 juli 2020. In die gevallen kunnen zowel verhuurder als huurder de andere partij schriftelijk verzoeken om de huurovereenkomst te verlengen met één, twee of drie maanden, tot maximaal 1 september 2020. Dit dient binnen één week na de aanzegging van de einddatum van de huurovereenkomst door de verhuurder te worden gedaan. Wees er als verhuurder alert op dat in deze aanzegging ook moet worden gewezen op de mogelijkheid tot verlenging die de tijdelijke wet biedt en reageer tijdig op een verlengingsverzoek. Lees voor meer informatie over de belangrijkste aandachtspunten voor verhuurders ook de blog “Het spoedwetsvoorstel Tijdelijke wet verlenging tijdelijke huurovereenkomsten”.

Voor het geval waarin de verhuurder het einde van de huurovereenkomst vóór 12 maart 2020 al heeft aangezegd aan de huurder, kent de tijdelijke wet een afwijkende regeling. In dat geval kan de huurder wel een voorstel tot verlenging doen, maar is dat voorstel alleen bindend als de verhuurder ermee instemt.

Wijziging ten opzichte van het wetsvoorstel
De tijdelijke wet bevat verder een wijziging ten opzichte van het wetsvoorstel over de situatie dat een verhuurder niet wijst op de verlengingsmogelijkheden van de tijdelijke wet. Verzuim je als verhuurder om bij de aanzegging van de einddatum van de huurovereenkomst de verlengingsmogelijkheden van de tijdelijke wet te vermelden, dan schuift de termijn van één week waarbinnen de huurder kenbaar moet maken of gebruik wordt gemaakt van de verlengingsmogelijkheid evenredig op. De huurder mag in dat geval, dus ook later dan een week na aanzegging, een verzoek tot verlenging indienen. De termijn voor de huurder begint dan pas te lopen op het moment dat de huurder alsnog op correcte wijze is geïnformeerd over de mogelijkheden van de tijdelijke wet.

Tot slot
De naam van de wet zegt het al, het betreft in beginsel een tijdelijke wet. De wet geldt tot 1 september 2020. Maar als de coronacrisis en de gevolgen daarvan ook na 1 juli 2020 nog voortduren, dan is het mogelijk dat deze wet wordt verlengd bij algemene maatregel van bestuur. In dat geval zou het mogelijk worden voor partijen om een tweede verlenging van de huurovereenkomst overeen te komen. Dat geldt ook voor huurovereenkomsten die binnen de periode van verlenging, dus van 1 april tot 1 juli 2020, eindigen. Die kunnen op hun beurt dan ook weer worden verlengd.

Tot slot is bij het debat in de Eerste Kamer over de tijdelijke wet een motie aangenomen van senator M.J.M. Kox over een tijdelijke huurstop. De motie verzoekt de regering als noodmaatregel een tijdelijke huurstop mogelijk te maken voor zowel de sociale als de vrije sector. Deze motie is door de Eerste Kamer aangenomen. Het is nu afwachten hoe de regering uitvoering gaat geven aan de motie en welke gevolgen dat gaat hebben voor de huursector.

Vragen?

Mocht u vragen hebben over de tijdelijke wet of wat dit voor uw situatie betekent, neem dan gerust contact op met Saskia Bangma (s.bangma@triplaw.nl / 06 55 00 22 39).

Lees hier meer over de veel gestelde vragen over de impact van de Corona-maatregelen.

Spoedwetgeving in het kader van het houden van (digitale) vergaderingen

Spoedwetgeving in het kader van het houden van (digitale) vergaderingen

Op 8 april jl. is het wetsvoorstel ‘Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid’ ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel maakt het voor verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, besloten en naamloze vennootschappen en stichtingen mogelijk om daar waar nu nog fysieke overleg- en besluitvormingsprocedures zijn voorgeschreven, tijdelijk te kunnen volstaan met communicatie en stemming door middel van elektronische middelen. Daarnaast voorziet het wetsvoorstel in uitstel van wettelijke termijnen.

Statutaire bepalingen aangaande het fysiek bijeenkomen van het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering en statutaire bepalingen die de uitoefening van de in het wetsvoorstel aan het bestuur toegekende bevoegdheden beperken of aan de goedkeuring van een ander orgaan of een derde onderwerpen, worden buiten toepassing verklaard.

Waar in de wet wordt afgeweken ten behoeve van leden of aandeelhouders, worden daaronder ook andere vergadergerechtigden begrepen.

Algemene vergadering

Het bestuur van een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, besloten vennootschap en naamloze vennootschap krijgt de bevoegdheid te bepalen dat een algemene vergadering wordt gehouden die uitsluitend via een elektronisch communicatiemiddel is te volgen. Ook kan het bestuur de vergadergerechtigden fysieke toegang tot de algemene vergadering ontzeggen. Voor dergelijk overleg- en besluitvorming gelden wel een aantal voorwaarden:

  • het gebruik maken van de bevoegdheid dient bij de oproeping van de algemene vergadering te worden vermeld, zodat leden/aandeelhouders daarmee rekening kunnen houden;
  • de leden/aandeelhouders kunnen de algemene vergadering via een elektronisch communicatiemiddel volgen (bijvoorbeeld via een livestream (via audio of video));
  • de leden/aandeelhouders zijn in de gelegenheid gesteld om schriftelijk of elektronisch vragen te stellen over de onderwerpen die op de agenda staan, (bijvoorbeeld via e-mail naar een hiervoor bekendgemaakt e-mailadres of – indien het aantal leden/aandeelhouders en de wijze van vergaderen het toelaat via een chatfunctie);
  • leden/aandeelhouders tot in ieder geval 72 uur voorafgaande aan de vergadering in de gelegenheid zijn gesteld om schriftelijk of elektronisch vragen te stellen (de rechtspersoon mag ook een kortere termijn hanteren);
  • de rechtspersoon beantwoord voor zover redelijkerwijs mogelijk de voorafgaand aan de vergadering schriftelijk ingediende vragen ter vergadering voor zover die nog niet eerder zijn beantwoord;
  • de vragen moeten uiterlijk tijdens de vergadering worden beantwoord en op de website van de rechtspersoon worden geplaatst of via een elektronisch communicatiemiddel toegankelijk worden gemaakt voor de leden/aandeelhouders (in ieder geval zodat de leden/aandeelhouders de antwoorden kunnen betrekken bij het uitoefenen van hun stemrecht);
  • het bestuur spant zich in om ervoor te zorgen dat tijdens de vergadering langs elektronisch weg of anderszins nadere vragen kunnen worden gesteld, tenzij dit in het licht van de omstandigheden van dat moment in redelijkheid niet kan worden gevergd;
  • de voorzitter draagt – evenals in een fysieke vergadering – zorg voor een ordelijk en efficiënt verloopt van de vergadering.

Voorts kan het bestuur bepalen dat het stemrecht van de leden/aandeelhouders kan worden uitgeoefend door middel van een elektronisch communicatiemiddel en dat stemmen die voorafgaand aan de algemene vergadering zijn uitgebracht, gelijk worden gesteld met stemmen die ten tijde van de vergadering worden uitgebracht. Voor de besloten vennootschap geldt dat de stemmen niet eerder dan op de dertigste voor de dag van de vergadering mogen zijn uitgebracht. Het wetsvoorstel maakt dus een uitzondering op het wettelijke uitgangspunt dat voor dergelijke wijze van besluitvorming een statutaire grondslag vereist is.

Verlenging van termijnen

Blijkens het wetsvoorstel krijgt het bestuur tijdelijk de bevoegdheid om de termijn voor het houden van de jaarlijkse algemene vergadering te verlengen met ten hoogste vier maanden. In de jaarlijkse algemene vergadering wordt normaliter onder andere de jaarrekening vastgesteld. Binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar stelt het bestuur een jaarrekening op, behoudens verlenging van deze termijn door de algemene vergadering. Het bestuur krijgt tevens tijdelijk de bevoegdheid het opstellen van de jaarrekening te verlengen met ten hoogste vier (in geval verenigingen en coöperaties) dan wel vijf maanden (in geval van besloten en naamloze vennootschapen). De algemene vergadering heeft dan geen mogelijkheid meer tot verlenging.

Besluiten buiten vergadering

Let op: bovenstaande geldt enkel voor besluiten in vergadering. Voor verenigingen,  besloten vennootschappen, stichtingen en – indien de statuten deze mogelijkheid bieden – naamloze vennootschappen, blijft het mogelijk besluiten te nemen buiten vergadering. De wet en de statuten stellen nadere voorwaarden aan deze wijze van besluitvorming, waaronder dat alle vergadergerechtigden hiermee instemmen.

Tijdelijke werking

De spoedwet vervalt op 1 september 2020, maar deze wet kan steeds met twee maanden worden verlengd indien dat nodig is.

Het voornemen is om aan de bepalingen terugwerkende kracht te geven tot en met 23 maart 2020.

De verwachting is dat het wetsvoorstel op korte termijn wordt aangenomen.

Indien u meer informatie wenst over dit onderwerp, kunt u contact opnemen met Delila Zejnilovic, Ate Bijlsma of uw vaste contactpersoon binnen Trip Advocaten & Notarissen.