Raad van State preciseert bewijslast bij evenredigheidstoets Dienstenrichtlijn – een kwalitatief onderbouwde vestigingsbeperking kan ook legitiem zijn

Relevantie
  • De onderbouwing van de geschiktheid (effectiviteit) van een beperkende maatregel hoeft niet in alle gevallen kwantitatief te zijn. Onder omstandigheden kan een kwalitatieve onderbouwing ook een voldoende analyse met specifieke gegevens opleveren.
  • Hierbij kan gedacht worden aan een (vanuit ruimtelijk perspectief) andere beoogde functie voor een bepaalde locatie dan de gewenste retailontwikkeling, zoals een horecafunctie of de ruimtelijke uitstraling van de beoogde bebouwing. Kort en goed moet de analyse zijn afgestemd op de aard van de beperking.
  • De Afdeling beoordeelt verder of het plan, door beperkt uitbreidingsruimte toe te kennen aan één supermarkt, schaarse rechten creëert. Nu de beperking echter een gevolg is van specifieke eigenschappen van de onderscheiden locaties die bepalend zijn voor de vraag of een locatie geschikt is voor uitbreiding, is het niet het bestemmingsplan dat schaarse rechten creëert.
Inleiding
Op 4 december 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State haar “Dienstenrichtlijnrechtspraak” aangaande de vestiging van detailhandelsbedrijven verder uitgewerkt (ECLI:NL:RVS:2019:4101). In dit geval kwam Jumbo op tegen de vaststelling van het bestemmingsplan “Supermarkten centrum Duiven”, waarin volgens Lidl en Jumbo onvoldoende uitbreidingsmogelijkheden voor hun bestaande supermarkten waren opgenomen. Ook is volgens Lidl ten onrechte een algeheel verbod op uitbreiding op het “Remigiusplein” opgenomen. Hierdoor kunnen de supermarkten onvoldoende inspringen op toekomstige marktontwikkelingen. Gesteld wordt dat deze beperking in strijd is met artikel 15 van de Dienstenrichtlijn.
Beoordeling door de Afdeling: kwantitatieve en kwalitatieve onderbouwing van de effectiviteit van de maatregel
Herhaling vaste lijn in de jurisprudentie
De Afdeling acht de planregeling ten eerste niet-discriminatoir (niet in geschil) en noodzakelijk. Voor wat betreft de evenredigheid van de planregeling, meer in het bijzonder de effectiviteit van de maatregelen, wordt gerefereerd aan de inmiddels vaste jurisprudentie. Die houdt kort gezegd in dat deze effectiviteit moet worden aangetoond met een analyse van specifieke gegevens, aan de hand waarvan de bestuursrechter in staat moet worden gesteld om “objectief te beoordelen of het overgelegde bewijs redelijkerwijs tot het oordeel kan leiden dat de gekozen middelen geschikt zijn om de beoogde doelstellingen te bereiken en of deze doelstellingen ook kunnen worden bereikt met maatregelen die het vrije verkeer van diensten minder beperken“. Het is niet voldoende dat het bestuursorgaan zich ter onderbouwing beroept op alleen algemene ervaringsregels, zonder daarnaast onderzoeksgegevens of andere gegevens over te leggen waarmee de gestelde gevolgen van de beoogde vestigingsmogelijkheden op bijvoorbeeld de samenstelling van het winkelaanbod of leegstand elders (het doel van de beperking) worden aangetoond. Daarbij kan het bevoegd gezag onderzoek naar de effectiviteit van ruimtelijk detailhandelsbeleid op landelijk, provinciaal of lokaal niveau, of gegevens ontleend aan koopstromenonderzoek, voor zover deze onderzoeken toepasbaar zijn op de specifieke situatie in de betrokken regio, in ogenschouw nemen.
Toevoeging element van kwalitatieve onderbouwing
De Afdeling voegt aan de voornoemde vaste rechtspraak nog toe dat echter niet in alle gevallen een beperking behoeft te worden onderbouwd met te kwantificeren onderzoeksgegevens (in de zin van: cijfermatig). Dit kan ook kwalitatief (meer beschrijvend vanuit het hoe en waarom). De Afdeling overweegt: “in die gevallen waarin sprake is van niet te kwantificeren beperkingen weliswaar geldt dat het Hof ter invulling van het vereiste van een analyse met specifieke gegevens een onderbouwing verlangt maar dat behoeft niet in alle gevallen te geschieden door te kwantificeren onderzoeksgegevens, zoals blijkt uit de arresten van 8 september 2010, Stoss, C-316/07 en ook volgt uit het in de tussenuitspraak genoemde arrest Deutsche Parkinson Vereinigung. De analyse en specifieke gegevens dienen dan afgestemd te zijn op de aard van de betrokken beperking. Onverminderd geldt dat ook die specifieke gegevens de Afdeling in staat moeten stellen om objectief te beoordelen of de beperking evenredig is”.
Toets aan kwantitatieve onderbouwing “rechtstreekse uitbreidingsruimte” supermarken
De Afdeling oordeelt vervolgens dat het onderzoek van de raad onvoldoende is: “in het voorliggende geval heeft de raad zijn stelling over de effectiviteit van de regeling niet onderbouwd aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Er zijn geen onderzoeksgegevens of andere gegevens overgelegd waarmee de gestelde gevolgen van leegstand op de bestaande structuur van het centrum en de leefbaarheid van het centrum aannemelijk worden gemaakt. Het distributieplanologisch onderzoek acht de Afdeling in dit verband onvoldoende omdat ook daarin gegevens ter onderbouwing van het betoog over de geschiktheid van de getroffen maatregelen ontbreken. Dit betekent dat de Afdeling nu nog niet kan beoordelen of de raad redelijkerwijs heeft kunnen concluderen dat het plan geschikt is om de nagestreefde doelen te bereiken.”
 
Toets aan kwalitatieve onderbouwing “algeheel verbod op uitbreiding van supermarkten op het Remigiusplein”
Het algehele verbod van uitbreiding van supermarkten op het Remigiusplein kan worden gelegitimeerd als een “niet te kwantificeren beperking”. Hoe komt de Afdeling tot dit oordeel?
Ten eerste beschrijft de Afdeling (samengevat) dat volgens de Structuurvisie het de ambitie is om het Remigiusplein te ontwikkelen tot een dorpsplein met verschillende horecafuncties. Voorts wordt ter plaatse ruimte geboden aan verschillende activiteiten, zoals markten. De Afdeling stelt vast dat het pand waarin Lidl is gevestigd, grenst aan het Remigiusplein, maar dat het deel dat direct grenst aan het plein op grond van een overeenkomst tussen Lidl en de gemeente niet mag worden gebruikt als supermarkt. Lidl wenst haar supermarkt (precies) op dat deel van de bestaande bebouwing aan de pleinzijde uit te breiden. Het pand van Lidl grenst verder aan drie zijden aan openbare ruimte, zodat uitbreiding daar fysiek onmogelijk is. Aan de resterende vierde zijde waar uitbreiding binnen de bestaande bebouwing mogelijk is, is de aanduiding “overige zone – supermarkt uitgesloten” toegekend.
Onder verwijzing naar de Structuurvisie heeft de raad gesteld, dat het Remigiusplein een sociale functie heeft en dat hij ter plaatse horecafuncties beoogt ter versterking van deze sociale functie. In het verlengde daarvan wenst de raad een aantrekkelijk centrumgebied te bevorderen. Een aan een supermarkt inherente gesloten gevel met een breedte van ruim 40 meter doet volgens de raad onaanvaardbaar afbreuk aan de gewenste sociale functie. De gevel van een supermarkt heeft immers een andere, sociaal minder uitnodigende, ruimtelijke uitstraling dan de gevel van een gebouw waarin horeca of kleine detailhandel is gevestigd. Onbeperkte bebouwing en gebruik ten behoeve van een supermarkt, met een daarbij behorende gesloten gevel aan het Remigiusplein verdraagt zich volgens de raad dan ook niet met de ontmoetingsfunctie van het plein.
Volgens de Afdeling maken deze omstandigheden dat “sprake is van een niet te kwantificeren beperking“, waarvoor de raad een specifieke onderbouwing dient te geven die is afgestemd op de aard van deze beperking en die de Afdeling in staat moet stellen om objectief te beoordelen of de beperking evenredig is. Volgens de Afdeling is ten aanzien hiervan niet in geschil[,] dat het Remigiusplein een ontmoetingsfunctie heeft zoals voorzien in de Structuurvisie en dat ter plaatse verschillende horecafuncties zijn gevestigd. Dit gevoegd bij de toelichting van de raad over de ruimtelijke uitstraling van onbeperkte bebouwing en gebruik ten behoeve van een supermarkt, maakt dat de raad hiermee aannemelijk heeft gemaakt dat een supermarkt grenzend aan het Remigiusplein in de weg staat aan de realisering van de sociale functie van dit plein. Dit betekent dat de betrokken planregels geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken.
Belang voor de praktijk
In deze uitspraak heeft de Afdeling zekergesteld dat niet in alle gevallen een gewenste beperkende maatregel als bedoeld in artikel 15 Dienstenrichtlijn met cijfermatige gegevens, kwantitatief behoeft te worden onderbouwd. De maatregel kan onder omstandigheden ook kwalitatief worden onderbouwd. In dit geval dus vanuit de wens om een andere bestemming of functie aan betrokken gronden toe te willen kennen. Uiteraard moeten hier dan wel ruimtelijke argumenten aan ten grondslag liggen; de analyse op basis van specifieke gegevens dient afgestemd te zijn op de aard van de betrokken beperking.
Verdere interessante elementen: schaarse rechten
Door één van de appellanten wordt ten slotte betoogd, dat de raad schaarste heeft gecreëerd, omdat uitbreiding mogelijk is gemaakt door middel van een afwijkingsbevoegdheid, terwijl de uitbreidingsruimte feitelijk maar bij één partij kan terechtkomen, te weten Albert Heijn. Er zou daarom een schaars recht zijn toegedeeld aan één supermarkt in het plangebied.
De Afdeling stelt vast dat het plan zelf niet een schaars recht creëert: het plan beperkt immers niet het aantal aanvragen voor een omgevingsvergunning dat op grond van de betrokken planregels kan worden ingediend. Wel leidt toepassing van de planregels ertoe dat niet voor alle in het plangebied aanwezige supermarkten eenzelfde mogelijkheid tot uitbreiding bestaat. Dit komt echter doordat de specifieke eigenschappen van de onderscheiden locaties, waar de supermarkten zijn gevestigd, verschillen. Dat alleen Albert Heijn feitelijk gebruik kan maken van deze uitbreidingsruimte is niet een gevolg van een bij het plan gemaakte keuze uit een aantal in gelijke mate in aanmerking komende locaties. Het is een gevolg van de specifieke eigenschappen van de onderscheiden locaties: eigenschappen die bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of een locatie planologisch geschikt is voor uitbreiding. Van toedeling van een schaars recht is geen sprake, omdat met het plan geen schaarste is gecreëerd.
Vragen?
Met vragen over deze uitspraak kunt u contact opnemen met Ingeborg Wind of één van onze andere advocaten van het team Omgevingsrecht

 

 

Werkgever, u moet (soms) een DPIA maken!

Werkgever, u moet (soms) een DPIA maken!

De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), wie kent haar niet, heeft in 2018  veel stof doen opwaaien en vervolgens werd het stil. Was het een hype?  Misschien een beetje, maar er wordt nu door de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) een strenge verplichting in het leven geroepen waar een werkgever op verdacht moet zijn. De werkgever moet namelijk in voorkomende gevallen een DPIA (Data Protection Impact Assessment) uitvoeren. Een DPIA is een instrument om vooraf de privacyrisico’s van een gegevensverwerking in kaart te brengen.

Wanneer moet u een DPIA opstellen?

Als u vermoedens hebt van diefstal door een werknemer overweegt u misschien een verborgen camera te plaatsen. Dat is ook vaak de enige manier om te achterhalen wat er aan de hand is op de werkvloer. Hetzelfde kan gelden voor controle door een particuliere detective bij de werknemer die zegt ziek te zijn. Wellicht overweegt u om het e-mail- en internetgebruik met filters te controleren. Of misschien bent u van plan een kloksysteem in gebruik te nemen dat werkt middels de vingerafdruk van uw werknemers. Voorafgaand aan al dit soort privacygevoelige acties (en bij vele andere in de lijst genoemde situaties) moet u eerst een gegevensbeschermingseffectbeoordeling (dat is een DPIA) houden. Dat blijkt uit de definitieve lijst van verwerkingen van persoonsgegevens waarvoor een DPIA uitgevoerd moet worden, die de AP op 27 november 2019 heeft gepubliceerd.

Deze lijst is overigens niet volledig. U moet in alle gevallen waarin een verwerking van persoonsgegevens waarschijnlijk een hoog privacyrisico oplevert een DPIA uitvoeren.

Wat staat erin?

In een DPIA moet onder andere worden beschreven welke gegevensverwerkingen u waarom denkt te verrichten en (wanneer van toepassing) welk gerechtvaardigd belang u meent te hebben voor die verwerking. Ook moet u aandacht hebben besteed aan de proportionaliteit van de verwerking: kon het niet op een andere manier die minder privacygevoelig is? Wanneer uit de DPIA blijkt dat mogelijk privacyrisico’s bestaan dan moet u aantonen hoe u deze risico’s zoveel mogelijk beperkt.

Lukt het u niet om (voldoende) maatregelen te vinden om dit risico te beperken? Dan moet u met de AP  overleggen voordat u met de verwerking start. Dit wordt een voorafgaande raadpleging genoemd en de wettelijke behandeltermijn hiervoor is 14 (!) weken.

U hoeft zo’n DPIA niet te publiceren (de AP raadt dit overigens wel aan), maar u moet wel kunnen aantonen dat u erover heeft nagedacht en dat u een en ander schriftelijk heeft vastgelegd. Als u dat niet kunt doen en de AP komt langs, riskeert u een sanctie, mogelijk zelfs een boete van enkele tonnen.

Kans op stevige boete

Mocht u zich afvragen of de kans van AP-bezoek in uw geval reëel is, bedenk dan dat een werknemer die ontslagen wordt op basis van de filmbeelden (verkregen met een verborgen camera) snel geneigd zal zijn bij de AP een klacht in te dienen. Ook kan de AP zelf besluiten, mogelijk op basis van gepubliceerde rechterlijke uitspraken, uw werkgeverspraktijken te onderzoeken. De AP is bevoegd bij u de DPIA op te vragen en als u dan niets kunt laten zien (terwijl vaststaat dat u een camera had geplaatst of andere gegevensverwerking uitvoerde met een hoog risico), bent u de klos. De AP heeft onlangs beleidsregels vastgesteld met betrekking tot de hoogte van de boetes die zij op zal leggen. Op het niet nakomen van de verplichting om een DPIA uit te voeren staat een boete van tussen € 120.000 en € 500.000. 

Kortom, mocht u zich genoodzaakt zien om heimelijk onderzoek te doen of uw werknemers te controleren, of mochten er binnen uw organisatie andere gegevensverwerkingen plaatsvinden waarvoor (u vermoedt dat) een DPIA noodzakelijk is, bel ons eerst, zodat wij samen met u een DPIA, die aan alle vereisten voldoet kunnen uitvoeren. U kunt contact opnemen met Eef van de Wiel of Rick Hemstra