RAAD VAN STATE: BOVENPLANS VEREVENEN BIJ PLANOLOGISCH VOORDEEL IS GEEN BETAALPLANOLOGIE

ABRvS, 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2950, r.o. 5.7 en r.o. 5.8

Relevantie

  • Bovenplanse verevening is onder voorwaarden geen betaalplanologie
  • De ABRvS bevestigt dat in de anterieure overeenkomst afspraken kunnen worden gemaakt over financiële bijdragen (bovenplanse verevening), ook als geen sprake is van een bouwplan (maar van een gebruikswijziging)
  • Een omgevingsvergunning kan worden geweigerd indien een betrokkene niet meewerkt aan een anterieure overeenkomst voor kostenverhaal of een financiële bijdrage (bovenplanse verevening)
  • In dit blog wordt ook ingegaan op de regeling van bovenplanse verevening in de Omgevingswet en de recente beantwoording van Kamervragen door minister Ollengren over betaalplanologie, welke brieven deels tegenstrijdig lijken met de hier besproken uitspraak van de Afdeling

Inleiding

Op  28 augustus 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) een interessante uitspraak gedaan over de mogelijkheid tot bovenplanse verevening op grond van artikel 6.24, eerste lid, onder a, van de Wet Ruimtelijke ordening (de Wro). Dit artikel maakt het voor overheden mogelijk om een anterieure overeenkomst te sluiten en een financiële bijdrage te vragen voor ruimtelijke ontwikkelingen buiten het exploitatiegebied. Voorwaarde is wel dat dit gebeurt op basis van een vastgestelde structuurvisie, waarin is opgenomen voor welke ruimtelijke ontwikkelingen de gevraagde financiële bijdrage zal worden aangewend.

In de uitspraak verduidelijkt de Afdeling de anterieure overeenkomst op twee belangrijke punten. In de eerste plaats maakt de Afdeling duidelijk dat het onder voorwaarden is toegestaan om een gevraagde bestemming te weigeren indien geen anterieure overeenkomst wordt gesloten. Er is dan geen sprake van zogenaamde betaalplanologie. Ten tweede geeft de Afdeling aan dat de compenserende maatregelen die door een bovenplanse vereveningsbijdrage worden gefinancierd in een ‘iets verwijderd verband’ mogen staan van het planologische nadeel en dat niet vereist is dat deze maatregelen zijn terug te leiden naar maatregelen in het plangebied zelf. Tenslotte bevestigt de Afdeling wederom dat een anterieure overeenkomst ex. artikel 6:24 Wro ook kan worden gebruikt wanneer alleen sprake is van gewijzigd gebruik en dus niet van bouwen.

Bestemmingsplan ‘Buitengebied Mulligen’

De uitspraak van de Afdeling is gedaan naar aanleiding van het vaststellen van het bestemmingsplan “Buitengebied Mulligen” door de raad van de gemeente Oldebroek. Dit bestemmingsplan ziet onder andere op recreatieterrein Mulligen, waar veel recreatiewoningen in strijd met het bestemmingsplan permanent worden bewoond. De gemeente heeft met 38 van de 44 woningeigenaren op het park een anterieure overeenkomst gesloten. Krachtens deze overeenkomst betaalden de eigenaren een onder meer een financiële bijdrage aan de gemeente ten behoeve van ruimtelijke ontwikkelingen buiten het exploitatiegebied, waarna de gemeente hun recreatiewoningen een permanente woonbestemming gaf in het bestemmingsplan.

Verhaal ex art. 6.24 Wro

De mogelijkheid om in een anterieure overeenkomst afspraken te maken over bovenplans verevenen is neergelegd in artikel 6.24, eerste lid onder a van de Wro. Wanneer er sprake is van verhaal in het kader van grondexploitatie kunnen burgemeester en wethouders de financiële bijdrage van particuliere grondeigenaren aan ruimtelijke ontwikkelingen elders in een privaatrechtelijke overeenkomst regelen. Voorwaarde is wel dat dit gebeurt op basis van een vastgestelde structuurvisie en dat er samenhang is met de ontwikkeling in het exploitatiegebied.

Structuurvisie

Aan die voorwaarde was in dit geval voldaan, de gemeente Oldebroek heeft in 2017 de structuurvisie “Permanente bewoning recreatiewoningen 2018” vastgesteld. Dat was overigens een thematische structuurvisie van slechts 11 pagina’s. In de structuurvisie is, kort gezegd, opgenomen dat de eigenaar van een recreatiewoning om een bijdrage kan worden gevraagd ter compensatie van het verlies van een recreatief object. De bijdrage komt terecht in de gemeentelijke recreatievoorziening (fonds) waaruit het toeristisch-recreatief product van de gemeente in functioneel, kwalitatief en/of economisch opzicht wordt verbeterd of verstevigd, aldus de structuurvisie. Als concrete maatregelen worden genoemd de aanleg van nieuwe fietspaden, een belevingspad, toeristische voorzieningen zoals zitbanken langs fietspaden, een ruiterroutenetwerk, verbetering van toeristische bebording, compensatie verlies bosareaal Mulligen en de versterking van de beleving van landgoederen voor toerisme en recreatie. Uit de structuurvisie blijkt ook dat het mogelijk is om uit het fonds subsidies te verstrekken voor functionele recreatieve doeleinden.

Onvoldoende samenhang?

Een van de permanente bewoners van het recreatiepark weigerde een overeenkomst te sluiten en zijn woning kreeg daarom niet de door hem gewenste permanente woonbestemming. In zijn bezwaar wees de bewoner erop dat er onvoldoende samenhang is tussen de door hem gewenste woonbestemming en de gevraagde vereveningsbijdrage. De compenserende maatregelen die worden genoemd in de structuurvisie zijn immers niet terug te leiden naar maatregelen in het gebied zelf, dus een verband met de vereveningsbijdrage ontbreekt, aldus de bewoner.

‘Iets verwijderd verband’ is toegestaan

De Afdeling gaat daar niet in mee en oordeelt dat niet is vereist dat “de compenserende maatregelen die worden genoemd in de structuurvisie terug te leiden zijn naar maatregelen in het plangebied zelf”. Omdat de compenserende maatregelen niet in het plangebied zelf hoeven terug te keren, faalt het betoog van de bewoner en komt de Afdeling tot de conclusie dat er hier wel degelijk sprake is van voldoende samenhang tussen de compenserende maatregelen uit de structuurvisie en het planologisch nadeel dat bestaat uit het verlies van een recreatiewoning. De Afdeling overweegt als volgt:

Gelet op de structuurvisie bestaan de uit de vereveningsbijdragen te bekostigen compenserende maatregelen uit de verbetering of versteviging van het toeristisch-recreatief product van de gemeente in functioneel, kwalitatief en/of economisch opzicht. In de structuurvisie zijn de onder 5.6 genoemde concrete maatregelen vermeld. Weliswaar staan een of meer van die maatregelen in een iets verwijderd verband van het planologisch nadeel, maar de vereiste samenhang is in dit geval nog aanwezig.

Al met al is het oogmerk van de gevraagde vereveningsbijdrage om zeker te stellen dat een woonbestemming voor de recreatiewoning van [appellant sub 1] wordt gecompenseerd door het realiseren van een verbetering van de ruimtelijke kwaliteit elders in de gemeente. Naar het oordeel van de Afdeling ligt daarom een ruimtelijk motief aan het beleid ten grondslag.”¹

Wanneer de samenhang tussen de compenserende maatregelen en de gevraagde bijdrage ontbreekt wordt in deze uitspraak niet helemaal duidelijk. De Afdeling wijst er op dat de compenserende maatregelen gericht zijn op het verbeteren of verstevigen van het toeristisch-recreatief product van de gemeente. Het lijkt dan ook op dat het verdwijnen van recreatiewoningen, waardoor de gemeente minder aantrekkelijk wordt voor toeristen, mag worden gecompenseerd door andere maatregelen die het toerisme in de gemeente versterken, ook als die maatregelen buiten het plangebied worden uitgevoerd. Doordat het toerisme/recreëren hier de bindende factor is, is dat waarschijnlijk de reden dat de Afdeling oordeelt dat er sprake is van voldoende samenhang.

Geen betaalplanologie

Een ander belangrijk punt van de uitspraak ziet op het begrip ‘betaalplanologie’. Bij de invoering van artikel 6.24 Wro heeft de wetgever expliciet opgemerkt dat het creëren van de mogelijkheid om te contracteren over bijdragen aan ruimtelijke ontwikkelingen niet mag worden afgeleid dat het mogelijk zou zijn om planologische wijzigingen te verkopen. De publiekrechtelijke besluitvorming en afweging van verzoeken om planologische medewerking dienen telkens plaats te vinden op basis van planologische overwegingen.² De gemeente mag met andere woorden niet aan betaalplanologie doen. Bestemmingswijzigingen mogen niet worden verkocht om op die manier aan geld te komen, er moet sprake zijn van een relevant ruimtelijk motief.

In onderhavige zaak moesten de eigenaren van de recreatiewoningen een vergoeding betalen aan de gemeente, anders zouden zij geen permanente woonbestemming krijgen. Is dat dan een vorm van betaalplanologie en dus verboden? De Afdeling vindt van niet en overweegt als volgt:

De raad heeft zich naar het oordeel van de Afdeling voorts in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de door [appellant sub 1] gewenste woonbestemming zonder een vereveningsbijdrage leidt tot een planologische verslechtering. Weliswaar bestaat er op dit moment feitelijk een overcapaciteit aan het type recreatiewoningen met de leefstijl rustig groen, maar dat brengt niet met zich dat de raad was gehouden om in een woonbestemming te voorzien. De raad heeft zich namelijk in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het behoud van de recreatiebestemming ook in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Daarmee wordt het belang gediend dat de raad hecht aan het op peil blijven van de recreatieve aantrekkelijkheid van de gemeente en is het verlies van recreatiewoningen als een planologisch nadeel te beschouwen, een nadeel dat de raad kan aanvaarden mits daartegenover een vereveningsbijdrage wordt gesteld.”³

Het weigeren van een permanente woonbestemming, zonder dat daar een vergoeding voor wordt betaald, wordt hier verbonden aan de ruimtelijke kwaliteit. Het verdwijnen van recreatiewoningen zorgt voor planologisch nadeel dat alleen gecompenseerd wordt als daar een bijdrage van de bewoner tegenover staat, aldus de Afdeling. Dat brengt met zich dat de gemeente mag weigeren om een bestemming te verlenen als daar geen vergoeding voor wordt betaald, van betaalplanologie is dan geen sprake.

Dat is goed nieuws voor overheden die gebruik willen maken van de anterieure overeenkomst in artikel 6.24 Wro. Zij kunnen met deze uitspraak in de hand een bestemmingswijziging weigeren indien daar geen vereveningsbijdrage tegenover staat

Omgevingswet

Het sluiten van de anterieure overeenkomst is overigens ook mogelijk onder de nieuwe Omgevingswet (wetsvoorstel Aanvullingswet Grondeigendom). Hoewel deze mogelijkheid in eerste instantie uit het wetsvoorstel werd geschrapt, is de wetgever daar in de Nota van Wijziging op teruggekomen. Reden daarvoor is de in de praktijk bestaande behoefte om buiten het kostenverhaal om een overeenkomst te sluiten over een financiële bijdrage voor ontwikkeling van een gebied.

De nieuwe regeling is neergelegd in artikel 13.22, eerste lid, van de Omgevingswet en luidt als volgt:

Het college van burgemeester en wethouders, gedeputeerde staten of Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties kunnen in een overeenkomst over bij algemene maatregel van bestuur aangewezen activiteiten bepalingen opnemen over financiële bijdragen voor ontwikkelingen van een gebied op basis van een omgevingsvisie of programma.

De structuurvisie is in dit artikel verdwenen. De oorzaak is de nieuwe Omgevingswet, daar wordt de structuurvisie vervangen door de omgevingsvisie en dat gebeurt dus ook in dit nieuwe artikel. Welke activiteiten precies in de algemene maatregel van bestuur worden opgenomen wordt niet duidelijk in de Nota van Wijziging. Wel wordt opgemerkt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de ontvangen bijdragen alleen kunnen worden besteed voor de aanleg van maatschappelijke functies en voor de uitvoering van reconstructies in het stedelijk en landelijk gebied.

Beantwoording kamervragen minister Ollengren d.d. 4 oktober 2019 en 8 oktober 2019

In een kamerbrief van 4 oktober 2019 beantwoordt de minister vragen over “betaalplanologie” in het kader van de hiervoor besproken Aanvullingswet Grondeigendom. Mag een gemeente (c.q. ander bevoegd gezag) planologische medewerking afhankelijk stellen van het sluiten van een overeenkomst tussen initiatiefnemer en de gemeente (c.q. ander bevoegd gezag) waarbij de burger wordt verplicht een geldbedrag te betalen voor toekomstige voorzieningen, verbeteringen in de omgeving of voor onderhoudskosten? En kunnen de regels die worden gesteld aan publiekrechtelijk kostenverhaal ook gaan gelden voor privaatrechtelijk kostenverhaal?

De minister maakt voor de beantwoording van deze vraag (terecht) een onderscheid tussen “kostenverhaal” en “financiële bijdragen voor ontwikkelingen van een gebied”. Aan (vrijwillig) privaatrechtelijk kostenverhaal zijn volgens de minister in beginsel geen voorwaarden of beperkingen gesteld. Als het niet van een vrijwillige overeenkomst tussen gemeente en initiatiefnemer komt kan de gemeente overgaan tot het publiekrechtelijk afdwingen van kostenverhaal. Hieraan zijn wel regels gesteld (waaronder de zogenaamde PPP criteria). Voor de mogelijkheden van het vragen van financiële bijdragen verwijst de minister naar de hierboven genoemde Nota van Wijziging, en licht toe dat “aan de mogelijkheid om privaatrechtelijk afspraken te maken over deze bijdragen (…) de voorwaarde [is] gesteld dat de ontwikkeling waarvoor de bijdrage wordt gevraagd, moet zijn vastgelegd in een omgevingsvisie of een programma. Gemeenten kunnen op grond van het wetsvoorstel dus geen algemene financiële bijdrage vragen voor onzekere of niet gedefinieerde ontwikkelingen.

De minister licht verder toe, dat van vrijwillige bijdragen verder geen sprake meer is als de gemeente die afspraken kan afdwingen door planologische medewerking te weigeren. Als een burger of bedrijf verzoekt om wijziging van een omgevingsplan of een aanvraag doet voor een omgevingsvergunning voor het afwijken van het omgevingsplan, kan het gemeentebestuur een dergelijk verzoek dan ook niet afwijzen op de grond dat privaatrechtelijk geen overeenstemming is bereikt over kostenverhaal of over het betalen van een financiële bijdrage.

Bij deze brief kunnen in ieder geval twee kanttekeningen worden geplaatst. In de eerste plaats is het de vraag of bij privaatrechtelijk contracteren met de gemeente überhaupt wel sprake is van “vrijwillig” contracteren en de conclusie dat reeds daarom “geen beperkingen zijn gesteld” wel houdbaar is. Vrijwilligheid kan o.i. niet namelijk niet los worden gezien van “gelijkwaardigheid” en bij contracteren met de overheid zal doorgaans geen sprake zijn van een gelijkwaardige positie van partijen.5 Van vrijwilligheid zou verder als gezegd volgens de minister geen sprake zijn indien planologische medewerking kan worden geweigerd. De Afdeling heeft echter in de in deze  bijdrage besproken uitspraak juist wél geoordeeld dat een toestemming onder voorwaarden kan worden geweigerd indien een betrokkene niet overgaat tot het sluiten van een anterieure overeenkomst. We zullen dus nog moeten afwachten hoe de rechtspraktijk zich op dit vlak gaat ontwikkelen.

De minister reageert verder in een kamerbrief van 8 oktober 2019 op een brief van NEPROM. NEPROM heeft namens haar leden kritiek geuit op de Nota van Wijziging omdat deze wijziging zou leiden tot ongewenste baatafroming en betaalplanologie. De minister geeft in deze brief onder meer aan dat de regering de mogelijkheid om te contracteren over een financiële bijdrage onder de Omgevingswet wil blijven continueren omdat daar in de praktijk veel behoefte blijkt te bestaan. Financiële bijdragen ondersteunen immers de bekostiging van de opgaven van gemeenten, provincies en ook waterschappen bij gebiedsontwikkeling. De minister benadrukt ook dat tegelijkertijd een extra bijdrage bovenop de kostenverhaalsbijdrage, er niet toe mag leiden dat de woningbouwproductie en de haalbaarheid van woningbouwplannen verder onder druk komt te staan. Van geval tot geval zal moeten worden uitgemaakt of een bijdrage in de business case “uit kan” en wat een passende hoogte van de bijdrage is. Dat vereist maatwerk dat volgens de minister het beste kan worden geleverd door de financiële bijdrage te betrekken bij de onderhandelingen tussen overheid en marktpartijen.

De minister acht de leden van de NEPROM gelet op hun kennis en expertise “in staat om grenzen te stellen” aan de bijdrage die de overheid vraagt. De kans dat de overheid zal “overvragen” acht de minister gering. Kennelijk gaat de minister er dus vanuit, dat sprake is van een zekere mate van “gelijkwaardigheid” van partijen. Bij bovenplanse verevening wijst de minister erop dat er een zekere samenhang dient te bestaan tussen de bouwactiviteit en de ontwikkeling van een gebied waarvoor de bijdrage wordt gevraagd. Met de voorgestelde regeling is volgens de minister dus geen sprake van ongeclausuleerde en ongelimiteerde bijdragen aan maatschappelijke functies, maar wordt kwaliteitsverbetering gestimuleerd bij de productie van woningen en bedrijven. Het is in onze ogen echter de vraag of de minister hiermee wel voldoende onderkent, dat de Afdeling in de hiervoor besproken uitspraak een ruimte opvatting heeft over de vraag wanneer sprake is van de vereiste “samenhang”, waarbij een “iets verwijderd verband” is toegestaan. Die rechtspraak zal onder de Omgevingswet vermoedelijk nog steeds opgeld doen.

De minister stelt overigens wel voor om een “nadere afbakening van de regeling” nader te bezien en wijst ook op de evaluatie van de Omgevingswet, waaruit zou kunnen volgen dat de regeling moet worden aangepast als deze in de praktijk niet goed blijkt te functioneren.

Lessen voor de praktijk

Privaatrechtelijk kostenverhaal of het vragen van een financiële bijdrage voor planologische toestemmingen is mogelijk bij anterieure overeenkomst. De minister neemt aan dat hierbij sprake is van “vrijwillige” afspraken. Het is verder in de praktijk niet ingewikkeld om een basis voor financiële bijdragen te leggen in een gemeentelijke of provinciale structuur- of omgevingsvisie of programma. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de minister lijken het niet eens over de vraag of een financiële bijdrage kan worden “afgedwongen” door planologische medewerking te weigeren. De Afdeling vindt van wel, de minister niet. We zullen moeten afwachten hoe de rechtspraktijk en de regeling van bovenplanse verevening in de Omgevingswet, zich op dit punt verder gaan ontwikkelen.

Slot

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Ingeborg Wind-Middel,  Wessel de Weijer of andere leden van ons team Omgevingsrecht (Unique Pellekaan, Wiarda Geelhoed en Wessel de Weijer)

Voetnoten

  1. ABRvS, 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2950, r.o. 5.8.
  2. Kamerstukken II, 2004/2005, 30218, nr. 3, blz. 24-25.
  3. ABRvS, 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2950, r.o. 5.7.
  4. Kamerstukken II 2018/2019, 35 133, nr. 5, p. 2/3.
  5. Zie ook (met verwijzing naar parlementaire geschiedenis) R.J. Lucassen en M.J. Pesch; “Contracteren over bouwtechnische kwaliteit geoorloofd?” in Gemeentestem, Gst. 2011/87.

HvJ EU wijst belangrijk arrest over ontheffing Wet natuurbescherming voor zwaar beschermde soorten

HvJ EU 10 oktober 2019, C-674/17, ECLI:EU:C:2019:851

Op 10 oktober 2019 heeft het Europese Hof van Justitie een arrest (HvJ EU 10 oktober 2019, C-674/17, ECLI:EU:C:2019:851) gewezen dat van groot belang is voor de uitvoeringspraktijk voor het verlenen van ontheffing op grond van artikel 16 lid 1 Habitatrichtlijn (artikel 3.8 Wnb).

In het arrest worden in zijn algemeenheid de toepasselijke voorwaarden voor ontheffingverlening onder artikel 16 lid 1 Habitatrichtlijn verduidelijkt en aangescherpt en worden bovendien strenge eisen gesteld aan de wijze van onderzoek en motivering van een dergelijke ontheffing. Meer specifiek worden in het arrest handvatten gegeven voor de motivering en toepassing van een ontheffing voor het vangen (en doden) van bijlage IV soorten op grond van artikel 16 lid 1 onder e) Habitatrichtlijn (artikel 3.8 lid 5 onderdeel b5 Wnb).

Toelichting

Achtergrond

De aanleiding voor de zaak vormde het verzoek om prejudiciële beslissing door de hoogste bestuursrechter in Finland inzake een Finse maatregel betreffende het doden van wolven in het kader van jachtbeheer.

De feiten in de zaak waren als volgt. In 2015 had het Finse ministerie van Landbouw en Bosbeheer een beheersplan voor wolven vastgesteld met als doel de gunstige staat van instandhouding te behouden en te herstellen. In Finland bestaat een spanningsveld tussen enerzijds het in standhouden van een levensvatbare populatie en anderzijds de behoeften van de mensen die in het territorium van de roedels wonen en werken. Ondanks een strikt beschermingsbeleid waaronder afwijkingen slechts waren toegestaan in het kader van schadepreventie daalde de wolvenpopulatie in Finland sinds 2007 tot een dieptepunt in 2013 met een geschat aantal van 120 wolven. Dit zou te wijten zijn aan het onvermogen van de bevoegde autoriteiten om tegemoet te komen aan de bezorgdheid van mensen die in de nabijheid van wolven wonen. Met het beheersplan, dat maatregelen tegen de wolf mogelijk maakte, werd beoogd de co-existentie tussen mens en wolf te bevorderen en de illegale jacht terug te dringen.

Aanleiding voor het geschil zijn twee besluiten van 18 december 2015 waarmee het Finse Wildcentrum voor het jachtseizoen 2015-2016 toestemming had verleend voor het doden van een zevental wolven ter uitvoering van het beheersplan. De vergunningen zagen ook op een specifiek gebied, waar de wolven herhaaldelijk schade aan honden en overlast hadden veroorzaakt. De betreffende gebieden waren weliswaar afgelegen, maar werden wel bewoond door gezinnen met kinderen. Een Finse natuurbeschermingsvereniging ging hiertegen in beroep. 

Concreet stelde de verwijzende rechter de vraag aan de orde hoe artikel 16, lid 1 onder e) Habitatrichtlijn moet worden uitgelegd in het kader van een ontheffing op het verbod tot het doden van wolven onder artikel 12 van de Habitat richtlijn, in het kader van de beheersjacht die de strijd tegen de illegale jacht tot doel heeft.

Belangrijkste overwegingen van de uitspraak

Het arrest ziet deels op het algemene kader waarbinnen ontheffingen op grond van artikel 16 lid 1 Habitatrichtlijn (3.8 Wnb) mogen worden verleend. Daarnaast wordt specifiek ingegaan op de voorwaarden voor toepassing van artikel 16 lid 1 sub e) Habitatrichtlijn (3.8 lid 5 onder b5 Wnb). Hieronder worden de meest relevante overwegingen uit het arrest weergegeven.

Algemene kader artikel 16 lid 1 Habitatrichtlijn (3.8 Wnb)

  • Het begrip “vangst” in artikel 16 lid 1 Habitatrichtlijn ziet zowel op het vangen als het doden zodat die bepaling als grondslag kan dienen om doden van specimens van de in bijlage IV punt a) van bij de Habitatrichtlijn bedoelde soorten toe te staan. In het algemeen geldt dat artikel 16 lid 1 Habitatrichtlijn restrictief moet worden toegepast.
  • Anders dan de ontheffingsmogelijkheden van artikel 16 lid 1 onder a) tot en met d) die elk een specifiek doel dienen, is in artikel 16 lid 1 onder e) géén doelstelling omschreven die de uitzondering legitimeert. Dat brengt mee dat de grondslag van artikel 16 lid 1 onder e) alleen kan worden gebruikt in gevallen waarin de bepalingen van artikel 16 lid 1 a) tot en met d) niet relevant zijn. De doelstelling die ter onderbouwing van een afwijking worden aangevoerd, dient duidelijk precies en onderbouwd in de beslissing tot afwijking te worden genoemd. Een maatregel op grond van artikel 16 lid 1 moet een concrete en geschikte toepassing vinden om tegemoet te komen aan nauwkeurige vereisten en specifieke situaties (HvJ EU 8 juni 2006, WWF Italia, C-60/05, EU:C:2006:378, punt 34). De bestrijding van de illegale jacht kan (in een specifiek geval) een doelstelling zijn die onder artikel 16, lid 1 sub e) van de Habitatrichtlijn valt.
  • De betrokken maatregel moet geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken. Dit dient op basis van uiterst nauwkeurige wetenschappelijke gegevens te worden aangetoond. 
  • Ook moet worden aangetoond dat de doelstelling die met de maatregel wordt nagestreefd niet kan worden bereikt door een andere bevredigende oplossing, dit moet nauwkeurig en passend worden gemotiveerd, al dan niet met technische, juridische en wetenschappelijke rapporten. Het Hof bevestigt en verduidelijkt aldus de toepasselijke richtsnoeren. In de onderhavige zaak overwoog het Hof dat het enkele bestaan van een illegale activiteit of de problemen die worden ondervonden bij de uitvoering van het toezicht daarop, in dit verband niet volstaan om aan te tonen dat er geen andere oplossing bestaat.
  • De voorwaarde van artikel 16 lid 1 Habitatrichtlijn bepaalt dat er geen afbreuk wordt gedaan aan het streven om de betrokken soort in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan (zie HvJ EU 10 mei 2007, C-508/04, ECLI:EU:C:2007:274, punt 115.) Er dient dus een garantie te zijn dat de afwijkingen geen schade zullen toebrengen aan het behoud, in een gunstige staat van instandhouding, van de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied. In dat kader geldt volgens het Hof ook het voorzorgsbeginsel, dat voorschrijft dat de lidstaat de afwijking niet toestaat, indien het onderzoek van de best beschikbare wetenschappelijke gegevens onzekerheid laat bestaan over de vraag of de afwijking al dan niet schadelijk is voor de gunstige staat van instandhouding.
  • Bij het toestaan van de afwijkingen dient een beoordeling plaats te hebben gevonden van de staat van instandhouding van de populaties van de betrokken soort en van de impact die de beoogde afwijking daarop kan hebben. Deze beoordeling dient plaats te vinden op het niveau van het grondgebied van die lidstaat of, in voorkomend geval, op het niveau van de betrokken biogeografische regio wanneer de grenzen van die lidstaat verscheidene biogeografische regio’s bestrijken, of indien het natuurlijke verspreidingsgebied van de soort dit vereist en, voor zover mogelijk, op grensoverschrijdend niveau. Er mag echter geen rekening worden gehouden met het feit dat een deel van het verspreidingsgebied van de populatie zich uitstrekt tot delen van het grondgebied van een derde land dat niet gebonden is aan de Habitatrichtlijn;

Specifieke overweging ten aanzien artikel 16 lid 1 sub e) Habitatrichtlijn (3.8 lid 5 Wnb)

  • Ten slotte geldt volgens het Hof voor de toepassing dat op selectieve wijze en binnen bepaalde grenzen een beperkt en vastgesteld aantal van bepaalde specimens van de in bijlage IV bij de richtlijn genoemde soorten wordt gevangen onder strikt gecontroleerde omstandigheden, van welke voorwaarden de naleving moet worden vastgesteld, met name met betrekking tot de populatie, de staat van instandhouding en de biologische kenmerken.
  • In dat kader geldt dat het aantal vangsten moet worden vastgesteld op basis van “uiterst nauwkeurige wetenschappelijke gegevens op het gebied van geografie, klimaat, milieu en biologie en op basis van gegevens waaruit kan worden opgemaakt wat de situatie is op het vlak van voortplanting en de totale jaarlijkse natuurlijke sterfte van de betrokken soort”. Het aantal specimens moet op een zo eng, specifiek en passend mogelijke wijze worden vastgesteld.
  • Hierdoor kan het noodzakelijk zijn de ontheffing niet alleen te beperken tot een soort of tot de soorten of groepen van specimens daarvan, maar ook tot individueel geïdentificeerde specimens.
  • En ten slotte dient sprake te zijn van strikt gecontroleerde omstandigheden, waaronder toezicht op de naleving, waardoor het selectieve en beperkte karakter geborgd is.

Conclusies en relevantie voor de Nederlandse praktijk

Het arrest is direct relevant voor het Nederlandse praktijk voor het verlenen van ontheffingen onder artikel 3.8 Wnb. Uit het arrest blijkt voor ontheffingen op grond van artikel 16 lid 1 Habitatrichtlijn een zware onderzoeks- en motiveringsplicht geldt. In geval van geschillen dient de rechter te beoordelen of hieraan is voldaan.

Met vragen over dit arrest kunt u contact opnemen met Unique Pellekaan of Wiarda Geelhoed of één van onze andere advocaten van het team Omgevingsrecht (Ingeborg Wind-Middel, Meriam Bauman en Wessel de Weijer)

WAARTOE VERPLICHT EEN GARANTIEVERKLARING BIJ EEN BEROEP OP EEN DERDE?

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 17 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3434

Relevantie

  • Een garantieverklaring luidt: “Ondergetekende verklaart dat zij zich, in het geval van gunning van de opdracht aan Taxibedrijf (…) B.V. volledig en onvoorwaardelijk garant stelt voor de nakoming van de verplichtingen die uit de af te sluiten overeenkomst voortvloeien”.
  • Het Gerechtshof komt tot de conclusie dat de holding (derde) zich tegenover de gemeenten heeft verbonden voor de nakoming door het taxibedrijf van diens verplichtingen voortvloeiende uit de vervoersovereenkomst. Op grond van artikel 7.850 lid 1 BW geldt dat sprake is van een overeenkomst van borgtocht tussen de holding (derde) en de gemeenten. Nu de verplichting van de hoofdschuldenaar (het taxibedrijf) voortvloeiende uit de vervoersovereenkomst niet strekt tot betaling van een geldsom, maar tot het verzorgen van vervoer aan de gemeenten, geldt de borgtocht voor de schadevergoedingsverplichting in geval van niet-nakoming (door het taxibedrijf).
  • Dit zou alleen anders zijn indien uit de garantieverklaring uitdrukkelijk zou volgen dat de holding (derde) bij niet-nakoming door het taxibedrijf zelf voor uitvoering van de vervoersovereenkomst dient zorg te dragen. Daarvan is geen sprake, zodat het Gerechtshof de holding (derde) aansprakelijk houdt voor de schade die de gemeenten lijden als gevolg van de tekortkoming van het taxibedrijf. Deze schade bestaat onder andere uit de hogere vervoerskosten die aan Connexxion betaald moesten worden voor de uitvoering van het restant van de vervoersovereenkomst.

Toelichting

Aanbestedende diensten kunnen minimumeisen stellen aan de financiële en economische draagkracht van gegadigden/inschrijvers. Gegadigden/inschrijvers die zelfstandig niet voldoen aan die minimumeisen kunnen daarvoor (bij inschrijving) een beroep doen op een derde die wel aan die eisen voldoet, zulks ongeacht de banden met die derde.

Ingeval een inschrijver/gegadigde een dergelijk beroep op een derde doet, dient aangetoond te worden dat beschikt kan worden over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die derde. Ten behoeve daarvan wordt veelal (bij inschrijving of na inschrijving binnen een bepaald aantal dagen na een daartoe gericht verzoek van de aanbestedende dienst) een garantieverklaring verlangd van de derde.

In een Europese aanbesteding van een zestal Brabantse gemeenten voor een collectief vraagafhankelijk vervoerssysteem, heeft de winnende inschrijver (een taxibedrijf) een beroep gedaan op de draagkracht van haar moedervennootschap (de holding). Ten behoeve daarvan heeft deze holding (de derde) de volgende verklaring ondertekend:

“Ondergetekende verklaart dat zij zich, in het geval van gunning van de opdracht aan Taxibedrijf (…) B.V. volledig en onvoorwaardelijk garant stelt voor de nakoming van de verplichtingen die uit de af te sluiten overeenkomst voortvloeien”.

Tijdens de uitvoeringsfase komt het taxibedrijf door een faillissement haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst met de gemeenten niet (meer) na. Toen de gemeenten aanspraak maakten op de garantie van de holding (derde) ontstond een discussie over de reikwijdte van deze garantieverklaring.

De holding (derde) stelde zich op het standpunt dat de door haar ondertekende garantieverklaring zo moet worden begrepen dat zij zich als borg heeft verbonden om de verplichtingen uit de met het taxibedrijf gesloten vervoersovereenkomst na te zullen komen, indien het taxibedrijf daartoe niet meer in staat zou zijn. Toen haar dochtervennootschap (het taxibedrijf) failliet ging, heeft zij daarom aangeboden haar garantie gestand te doen door de resterende vervoersdiensten te laten uitvoeren door een andere dochtervennootschap.

De gemeenten zijn niet ingegaan op het aanbod van de holding (de derde) en hebben (het restant van) de vervoersovereenkomst gegund aan Connexxion. Connexxion was als tweede geëindigd in de aanbestedingsprocedure en een zogenoemde ‘reservebankovereenkomst’ gegund gekregen, voor het geval de oorspronkelijke aan het taxibedrijf gegunde vervoersovereenkomst zou worden ontbonden). De gemeenten hebben vervolgens de holding aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijden als gevolg van de niet-nakoming door het taxibedrijf.

De gemeenten gingen namelijk uit van een andere uitleg van de garantieverklaring. Volgens de gemeenten heeft de holding (derde) met de garantieverklaring (zoals hiervoor geciteerd) gegarandeerd dat haar dochtervennootschap (het Taxibedrijf) haar verplichtingen voortvloeiende uit de vervoersovereenkomst zou nakomen. De gemeenten stellen zich op het standpunt dat nu het Taxibedrijf niet meer in staat was haar verplichtingen na te komen, de holding (derde) vanaf dat moment tekortgeschoten is in de nakoming van haar garantieverplichting jegens de gemeenten.

Omdat de garantieverklaring, zoals die door de holding (derde) is ondertekend, onderdeel uitmaakte van de aanbestedingsstukken, past het Gerechtshof (terecht) de CAO-norm toe bij de uitleg van de garantieverklaring. De tekst van de garantieverklaring moet op grond daarvan naar objectieve maatstaven worden uitgelegd, waarbij de bewoordingen, gelezen in het licht van de aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.

Het Gerechtshof komt vervolgens op basis van een objectieve uitleg van de garantieverklaring tot de conclusie dat de holding (derde) zich tegenover de gemeenten heeft verbonden voor de nakoming door het taxibedrijf van diens verplichtingen voortvloeiende uit de vervoersovereenkomst. Op grond van artikel 7.850 lid 1 BW geldt dat sprake is van een overeenkomst van borgtocht tussen de holding (derde) en de gemeenten. Nu de verplichting van de hoofdschuldenaar (het taxibedrijf) voortvloeiende uit de vervoersovereenkomst niet strekt tot betaling van een geldsom, maar tot het verzorgen van vervoer aan de gemeenten, geldt de borgtocht voor de schadevergoedingsverplichting in geval van niet-nakoming (door het taxibedrijf).

Dit zou alleen anders zijn, zo oordeelt het Gerechtshof, indien uit de garantieverklaring uitdrukkelijk zou volgen dat de holding (derde) bij niet-nakoming door het taxibedrijf zelf voor uitvoering van de vervoersovereenkomst diende zorg te dragen. Daarvan is alleen geen sprake, zodat het Gerechtshof de holding (derde) aansprakelijk houdt voor de schade die de gemeenten als gevolg van de tekortkoming van het taxibedrijf hebben geleden. Deze schade bestond onder andere uit de hogere vervoerskosten die aan Connexxion betaald moesten worden voor de uitvoering van het restant van de vervoersovereenkomst.

Heeft u vragen of opmerkingen over dit artikel? Neem dan contact op met Theunis Danker

Verevenen bij planologisch voordeel: veel makkelijker dan het lijkt!

Verevenen bij planologisch voordeel: veel makkelijker dan het lijkt!

Op  28 augustus 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) een interessante uitspraak gedaan over de mogelijkheid tot bovenplanse verevening op grond van artikel 6.24, eerste lid, onder a, van de Wet Ruimtelijke ordening (de Wro). Dit artikel maakt het voor overheden mogelijk om een anterieure overeenkomst te sluiten en een financiële bijdrage te vragen voor ruimtelijke ontwikkelingen buiten het exploitatiegebied. Voorwaarde is wel dat dit gebeurt op basis van een vastgestelde structuurvisie, waarin is opgenomen voor welke ruimtelijke ontwikkelingen de gevraagde financiële bijdrage zal worden aangewend.

In de uitspraak verduidelijkt de Afdeling de anterieure overeenkomst op twee belangrijke punten. In de eerste plaats maakt de Afdeling duidelijk dat het onder voorwaarden is toegestaan om een gevraagde bestemming te weigeren indien geen anterieure overeenkomst wordt gesloten. Er is dan geen sprake van zogenaamde betaalplanologie. Ten tweede geeft de Afdeling aan dat de compenserende maatregelen die door een bovenplanse vereveningsbijdrage worden gefinancierd in een ‘iets verwijderd verband’ mogen staan van het planologische nadeel en dat niet vereist is dat deze maatregelen zijn terug te leiden naar maatregelen in het plangebied zelf. Tenslotte bevestigt de Afdeling wederom dat een anterieure overeenkomst ex. artikel 6:24 Wro ook kan worden gebruikt wanneer alleen sprake is van gewijzigd gebruik en dus niet van bouwen.

Bestemmingsplan ‘Buitengebied Mulligen’

De uitspraak van de Afdeling is gedaan naar aanleiding van het vaststellen van het bestemmingsplan “Buitengebied, Mulligen” door de raad van de gemeente Oldebroek. Dit bestemmingsplan ziet onder andere op recreatieterrein Mulligen, waar veel recreatiewoningen in strijd met het bestemmingsplan permanent worden bewoond. De gemeente heeft met 38 van de 44 woningeigenaren op het park een anterieure overeenkomst gesloten. Krachtens deze overeenkomst betaalden de eigenaren een onder meer een financiële bijdrage aan de gemeente ten behoeve van ruimtelijke ontwikkelingen buiten het exploitatiegebied, waarna de gemeente hun recreatiewoningen een permanente woonbestemming gaf in het bestemmingsplan.

Verhaal ex art. 6.24 Wro

De mogelijkheid om in een anterieure overeenkomst afspraken te maken over bovenplans verevenen  is neergelegd in artikel 6.24, eerste lid onder a van de Wro. Wanneer er sprake is van verhaal in het kader van grondexploitatie kunnen burgemeester en wethouders de financiële bijdrage van particuliere grondeigenaren aan ruimtelijke ontwikkelingen elders in een privaatrechtelijke overeenkomst regelen. Voorwaarde is wel dat dit gebeurt op basis van een vastgestelde structuurvisie en dat er samenhang is met de ontwikkeling in het exploitatiegebied.

Structuurvisie

Aan die voorwaarde was in dit geval voldaan, de gemeente Oldebroek heeft in 2017 de structuurvisie “Permanente bewoning recreatiewoningen 2018” vastgesteld. Dat was overigens een thematische structuurvisie van slechts 11 pagina’s. In de structuurvisie is, kort gezegd, opgenomen dat de eigenaar van een recreatiewoning om een bijdrage kan worden gevraagd ter compensatie van het verlies van een recreatief object. De bijdrage komt terecht in de gemeentelijke recreatievoorziening (fonds) waaruit het toeristisch-recreatief product van de gemeente in functioneel, kwalitatief en/of economisch opzicht wordt verbeterd of verstevigd, aldus de structuurvisie. Als concrete maatregelen worden genoemd de aanleg van nieuwe fietspaden, een belevingspad, toeristische voorzieningen zoals zitbanken langs fietspaden, een ruiterroutenetwerk, verbetering van toeristische bebording, compensatie verlies bosareaal Mulligen en de versterking van de beleving van landgoederen voor toerisme en recreatie. Uit de structuurvisie blijkt ook dat het mogelijk is om uit het fonds subsidies te verstrekken voor functionele recreatieve doeleinden.

Onvoldoende samenhang?

Een van de permanente bewoners van het recreatiepark weigerde een overeenkomst te sluiten en zijn woning kreeg daarom niet de door hem gewenste permanente woonbestemming. In zijn bezwaar wees de bewoner erop dat er onvoldoende samenhang is tussen de door hem gewenste woonbestemming en de gevraagde vereveningsbijdrage. De compenserende maatregelen die worden genoemd in de structuurvisie zijn immers niet terug te leiden naar maatregelen in het gebied zelf, dus een verband met de vereveningsbijdrage ontbreekt, aldus de bewoner.

‘Iets verwijderd verband’ is toegestaan

De Afdeling gaat daar niet in mee en oordeelt dat niet is vereist dat “de compenserende maatregelen die worden genoemd in de structuurvisie terug te leiden zijn naar maatregelen in het plangebied zelf”. Omdat de compenserende maatregelen niet in het plangebied zelf hoeven terug te keren, faalt het betoog van de bewoner en komt de Afdeling tot de conclusie dat er hier wel degelijk sprake is van voldoende samenhang tussen de compenserende maatregelen uit de structuurvisie en het planologisch nadeel dat bestaat uit het verlies van een recreatiewoning. De Afdeling overweegt als volgt:

Gelet op de structuurvisie bestaan de uit de vereveningsbijdragen te bekostigen compenserende maatregelen uit de verbetering of versteviging van het toeristisch-recreatief product van de gemeente in functioneel, kwalitatief en/of economisch opzicht. In de structuurvisie zijn de onder 5.6 genoemde concrete maatregelen vermeld. Weliswaar staan een of meer van die maatregelen in een iets verwijderd verband van het planologisch nadeel, maar de vereiste samenhang is in dit geval nog aanwezig.

Al met al is het oogmerk van de gevraagde vereveningsbijdrage om zeker te stellen dat een woonbestemming voor de recreatiewoning van [appellant sub 1] wordt gecompenseerd door het realiseren van een verbetering van de ruimtelijke kwaliteit elders in de gemeente. Naar het oordeel van de Afdeling ligt daarom een ruimtelijk motief aan het beleid ten grondslag.”¹

Wanneer de samenhang tussen de compenserende maatregelen en de gevraagde bijdrage ontbreekt wordt in deze uitspraak niet helemaal duidelijk. De Afdeling wijst er op dat de compenserende maatregelen gericht zijn op het verbeteren of verstevigen van het toeristisch-recreatief product van de gemeente. Het lijkt dan ook op dat het verdwijnen van recreatiewoningen, waardoor de gemeente minder aantrekkelijk wordt voor toeristen, mag worden gecompenseerd door andere maatregelen die het toerisme in de gemeente versterken, ook als die maatregelen buiten het plangebied worden uitgevoerd. Doordat het toerisme/recreëren hier de bindende factor is, is dat waarschijnlijk de reden dat de Afdeling oordeelt dat er sprake is van voldoende samenhang.

Geen betaalplanologie

Een ander belangrijk punt van de uitspraak ziet op het begrip ‘betaalplanologie’. Bij de invoering van artikel 6.24 Wro heeft de wetgever expliciet opgemerkt dat het creëren van de mogelijkheid om te contracteren over bijdragen aan ruimtelijke ontwikkelingen niet mag worden afgeleid dat het mogelijk zou zijn om planologische wijzigingen te verkopen. De publiekrechtelijke besluitvorming en afweging van verzoeken om planologische medewerking dienen telkens plaats te vinden op basis van planologische overwegingen.² De gemeente mag met andere woorden niet aan betaalplanologie doen. Bestemmingswijzigingen mogen niet worden verkocht om op die manier aan geld te komen, er moet sprake zijn van een relevant ruimtelijk motief.

In onderhavige zaak moesten de eigenaren van de recreatiewoningen een vergoeding betalen aan de gemeente, anders zouden zij geen permanente woonbestemming krijgen. Is dat dan een vorm van betaalplanologie en dus verboden? De Afdeling vindt van niet en overweegt als volgt:

De raad heeft zich naar het oordeel van de Afdeling voorts in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de door [appellant sub 1] gewenste woonbestemming zonder een vereveningsbijdrage leidt tot een planologische verslechtering. Weliswaar bestaat er op dit moment feitelijk een overcapaciteit aan het type recreatiewoningen met de leefstijl rustig groen, maar dat brengt niet met zich dat de raad was gehouden om in een woonbestemming te voorzien. De raad heeft zich namelijk in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het behoud van de recreatiebestemming ook in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Daarmee wordt het belang gediend dat de raad hecht aan het op peil blijven van de recreatieve aantrekkelijkheid van de gemeente en is het verlies van recreatiewoningen als een planologisch nadeel te beschouwen, een nadeel dat de raad kan aanvaarden mits daartegenover een vereveningsbijdrage wordt gesteld.”³

Het weigeren van een permanente woonbestemming, zonder dat daar een vergoeding voor wordt betaald, wordt hier verbonden aan de ruimtelijke kwaliteit. Het verdwijnen van recreatiewoningen zorgt voor planologisch nadeel dat alleen gecompenseerd wordt als daar een bijdrage van de bewoner tegenover staat, aldus de Afdeling. Dat brengt met zich mee dat de gemeente mag weigeren om een bestemming te verlenen als daar geen vergoeding voor wordt betaald, van betaalplanologie is dan geen sprake.

Dat is goed nieuws voor overheden die gebruik willen maken van de anterieure overeenkomst in artikel 6.24 Wro. Zij kunnen met deze uitspraak in de hand een bestemmingswijziging weigeren indien daar geen vereveningsbijdrage tegenover staat

Omgevingswet

Het sluiten van de anterieure overeenkomst is overigens ook mogelijk onder de nieuwe Omgevingswet. Hoewel deze mogelijkheid in eerste instantie uit het wetsvoorstel werd geschrapt, is de wetgever daar in de Nota van Wijziging op teruggekomen. Reden daarvoor is de in de praktijk bestaande behoefte om buiten het kostenverhaal om een overeenkomst te sluiten over een financiële bijdrage voor ontwikkeling van een gebied.

De nieuwe regeling is neergelegd in artikel 13.22, eerste lid, van de Omgevingswet en luidt als volgt:

Het college van burgemeester en wethouders, gedeputeerde staten of Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties kunnen in een overeenkomst over bij algemene maatregel van bestuur aangewezen activiteiten bepalingen opnemen over financiële bijdragen voor ontwikkelingen van een gebied op basis van een omgevingsvisie of programma.

De structuurvisie is in dit artikel verdwenen. De oorzaak is de nieuwe Omgevingswet, daar wordt de structuurvisie vervangen door de omgevingsvisie en dat gebeurt dus ook in dit nieuwe artikel. Welke activiteiten precies in de algemene maatregel van bestuur worden opgenomen wordt niet duidelijk in de Nota van Wijziging. Wel wordt opgemerkt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de ontvangen bijdragen alleen kunnen worden besteed voor de aanleg van maatschappelijke functies en voor de uitvoering van reconstructies in het stedelijk en landelijk gebied.

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Wessel de Weijer of Ingeborg Wind-Middel, team Omgevingsrecht

Voetnoten

  1. ABRvS, 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2950, r.o. 5.8.
  2. Kamerstukken II, 2004/2005, 30218, nr. 3, blz. 24-25.
  3. ABRvS, 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2950, r.o. 5.7.
  4. Kamerstukken II 2018/2019, 35 133, nr. 5, p. 2/3.