Vierde anti-witwasrichtlijn: wat zijn de gevolgen voor de ondernemer?

Vierde anti-witwasrichtlijn: wat zijn de gevolgen voor de ondernemer?

De verplichtingen die uit de Wet ter voorkoming witwassen en financiering terrorisme (Wwft) voortvloeien hebben niet meer alleen betrekking op banken, financiële instellingen, accountants, advocaten en notarissen, maar ook meer en meer op ondernemers. Langzamerhand wordt de groep met (rechts)personen van wie waakzaamheid wordt verwacht groter, waarbij de verplichtingen en het bereik zijn uitgebreid. Een aantal voorbeelden:

  • De groep ‘grootwaardehandelen’ is uitgebreid: alle ondernemers en personen die handelen in goederen moeten voldaan aan de verplichtingen van de Wwft als koper of verkoper zijn en daarbij  contante betalingen doen of ontvangen van € 10.000 of meer, ongeacht of die betaling ineens of in gedeelten gebeurt. De grens lag voorheen op € 15.000,-
  • Ook kansspelaanbieders, waaronder wedkantoren, loterijen, speelhallen, etc. vallen sinds de implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn onder de Wwft;
  • Bemiddelaars bij de koop en verkoop van voertuigen, schepen, kunstvoorwerpen, antiquiteiten, edelstenen, edele metalen, sieraden of juwelen dienen transacties te melden waarbij deze goederen verkocht worden tegen geheel of gedeeltelijke contante betaling, indien het contant te betalen bedrag €20.000 of meer bedraagt. Dat was €25.000.

De voormelde personen en bedrijven kwalificeren allemaal als instellingen in de zin van Wwft en dat brengt verplichtingen met zich mee. Zo is onderzoek ten aanzien van diverse aspecten van de klant verplicht, bestaat er mogelijk een meldingsplicht (met betrekking tot de transactie) en geldt er een bewaarplicht met betrekking tot de gegevens van de gedane melding.

Hoe kan de ondernemer voldoen aan zijn verplichtingen?

De informatievoorziening en regelgeving blinkt niet altijd uit in helderheid en het is voor ondernemers vaak lastig om na te gaan wanneer zij nu wel en niets iets moeten doen of nalaten. Dat geldt zeker nu deze regels bij de gemiddelde ondernemer nog niet (helder) op het netvlies staan. Die is doorgaans bezig met andere zaken – ondernemen – in plaats van scherp zijn op witwassen. Het is daarom onontkoombaar om de risico’s in de bedrijfsvoering te analyseren en daar beleid op te ontwikkelen.

Gevolgen niet voldoen aan verplichtingen

Aan deze regelgeving voorbij gaan is er niet meer bij getuige de vele zaken waarin ondernemers worden vervolgd, berecht en bestraft, omdat zij onvoldoende hebben toegezien op naleving van hun verplichtingen op grond van de Wwft. Eén van de meest recente en spraakmakende voorbeelden betreffen de aardappel- en uienhandelaren die verdacht worden van witwassen door contante handel/betalingen met West-Afrikaanse landen. Hierover werd in de pers op 17 juli 2019 (bijvoorbeeld in de NRC) uitgebreid bericht. Ook in de eigen praktijk komt het steeds vaker voor dat ondernemers, accountants en instellingen zich bij mij melden, omdat hen verweten wordt de verplichtingen niet goed te hebben nageleefd.

Kortom, als ondernemer is het goed om te weten hoe je dit soort risico’s kunt indammen. Voorkomen is beter dan genezen. Mijn collega advocaten en ik kunnen hierover goed adviseren, omdat wij dagelijks werken met de regels van de Wwft. Uiteraard kunnen wij u ook bijstaan op het moment dat een strafrechtelijk traject – onderzoek, inval, verhoor of procedure – al een feit is. Onze advocaten zitten er in vroeg stadium al bovenop om de gevolgen minimaal te houden en de kwestie buiten de rechtbank om af te doen. 

Heeft u vragen of opmerkingen over dit artikel? Neem dan contact op met Peter Koops

Overheden niet immuun voor IE-claims

OVERHEDEN NIET IMMUUN VOOR IE-CLAIMS

Relevantie:

  • Groeiend aantal vorderingen op basis van recht van intellectuele eigendomsrechten
  • Hoeveelheid beschermde werken is groot
  • Besef van persoonlijkheidsrechten van belang
  • Zorgvuldige documentatie bij sloop/afbraak vereist

Werken in de openbare ruimte: let op persoonlijkheidsrechten!

Een overheidsorgaan wordt vaker dan gedacht geconfronteerd met het recht van intellectuele eigendom. Soms zal dat zijn omdat er foto’s van het internet zijn gebruikt en de auteursrechthebbende daarvoor een vergoeding verlangt, maar venijniger is de aanspraak die gebaseerd is op de zgn. persoonlijkheidsrechten. Dergelijke rechten kent de Auteurswet toe aan iedere maker van een werk. Dat kan een kunstenaar zijn wiens werk in de openbare ruimte te zien is, maar ook bijvoorbeeld een architect. Die rechten kunnen verstrekkende gevolgen hebben. Daarbij is het niet zo dat het algemeen belang altijd voorgaat.

Eén van die rechten houdt in dat de maker (of diens erfgenamen – auteursrecht eindigt pas 70 jaar na de dood van de maker) zich kan (kunnen) verzetten tegen ‘elke misvorming, verminking of andere aantasting van het werk’ die reputatieschade tot gevolg kan hebben. Een paar voorbeelden.

Een beeldend kunstenaar had voor een gemeentelijke kleuterschool een grote muurschildering gemaakt. Na vele jaren wijzigde de bestemming van de school, er zou een bso in komen.  De grote lokalen werden opgedeeld in kleine ruimtes waar kinderen konden slapen. De muurschildering was daardoor niet meer in haar geheel zichtbaar.  Dat leidde tot het oordeel dat er sprake was van aantasting van het werk van de kunstschilder: de gemeente was schadeplichtig (uitspraak niet gepubliceerd).

Een gemeente had een beroemde architect opdracht gegeven een nieuw gemeentehuis voor haar te ontwerpen. Het resultaat was prachtig, alleen werd het er in de zomer wel heel warm. De gemeente besloot daarom rode markiezen te laten aanbrengen. De architect vond dat in strijd met zijn persoonlijkheidsrechten – en kreeg van de rechter gelijk: de zonwering mocht niet worden aangebracht (ECLI:NL:RBLEE:1988:AK1862).

Soms loopt het zo’n vaart niet. Een architect verzette zich op grond van zijn persoonlijkheidsrechten tegen de aanbouw aan een gemeentelijk theater. Na zich door deskundigen te hebben laten voorlichten oordeelde de rechter dat de aanpassing met voldoende respect voor het oorspronkelijk ontwerp was uitgevoerd, zodat er geen reputatieschade voor de architect te verwachten was (Bouwrecht 1988/p. 539). Aannemelijk is wel dat de betrokken wethouder er een tijdje wat minder om heeft geslapen.

In een recente uitspraak is de Hoge Raad dieper ingegaan op het begrip ‘reputatieschade’ (ECLI:NL:HR:2019:451). Het ging om een kantoorpand in Edam dat deel uitmaakt van een complex, dat aanvankelijk bestond uit een drietal gebouwen rond een binnenhof en dat sinds het begin van de 18e eeuw heeft gediend als bestuurscentrum van de Noord-Hollandse waterschappen, maar inmiddels zeven jaar leeg stond. In de jaren zeventig was het ‘onder architectuur’ verbouwd. Die architect kon zich niet vinden in de plannen om er appartementen in te vestigen. De HR overwoog:

“Bij de beoordeling van het effect dat een aantasting van een werk in de ogen van het relevante publiek heeft op de reputatie van de maker van dat werk kunnen alle omstandigheden die daarop licht kunnen werpen in aanmerking worden genomen. Daarbij valt te denken aan omstandigheden als de aard en ernst van de aantasting, de mate van bekendheid van het werk en van de maker bij het relevante publiek, de reden voor de wijziging waarin de aantasting is gelegen, de waarneembaarheid daarvan voor het relevante publiek, en de tijd die reeds is verstreken tussen de voltooiing van het werk en de aantasting.”

De betrokken architect ving bot: reputatieschade werd niet aangenomen.

Belangenafweging: ook in geval van sloop/verwijdering

En hoe zit het nu met een algehele verwijdering of sloop van een werk? Is dat wel of geen aantasting? Ook die vraag wordt met een zekere regelmaat aan de rechter voorgelegd. Bijvoorbeeld door de ontwerper van een binnenstedelijk werk dat voor een belangrijk deel uit lichtgevende elementen in en boven de straat bestond, een virtuele stadspoort. Het ontwerp bleek kwetsbaar, er waren talloze reparaties nodig. Na tien jaar vond de gemeente het welletjes en besloot het kunstwerk te verwijderen, zeer tegen de zin van de kunstenaar in. Alle betrokken rechters namen een uitspraak van de Hoge Raad over de sloop van een karakteristiek gebouw als uitgangspunt (ECLI:NL:HR:2004:AN7830):

“Gaat het om unieke exemplaren, zoals veelal bij gebouwen het geval is, dan kan van de eigenaar onder omstandigheden verlangd worden dat hij slechts dan tot vernietiging overgaat indien daarvoor een gegronde reden bestaat en hij zich de gerechtvaardigde belangen van de maker ten minste in zoverre aantrekt dat hij er desgevraagd voor zorg draagt het bouwwerk behoorlijk te doen documenteren, althans de maker de gelegenheid biedt daartoe zelf het nodige in het werk te stellen”.

Dit komt neer op een belangenafweging, aan de ene kant het belang van de maker bij het voortbestaan van zijn unieke werk, aan de andere kant het belang van de gemeente om niet tot in lengte van jaren met hoge kosten te worden geconfronteerd. In het voorbeeld van de lichtkunstenaar lieten de rechters de belangen van de gemeente zwaarder wegen, waarbij een rol speelde dat zij de ontwerper tijdig van haar voornemen in kennis had gesteld en hem de gelegenheid had geboden foto’s van de boog te nemen voordat deze werd weggehaald (ECLI:NL:GHARL:2017:4136).

En dat is ook de belangrijkste les die uit deze bijdrage getrokken kan worden: behandel auteursrechtelijk beschermde werken met respect: overheden zijn niet immuun voor aanspraken ontleend aan het intellectueel eigendomsrecht. 

Heeft u vragen of opmerkingen over dit artikel? Neem dan contact op met Alexandra van Beelen

Gemor in aanbestedingsland

De Minister neemt (beleids)maatregelen om (het gevoel omtrent) de rechtsbescherming en tenderkostenvergoedingen te verbeteren

Relevantie

  • Uit onderzoek blijkt dat ondernemers de rechtsbescherming bij aanbestedingen en de wijze waarop aanbestedende diensten omgaan met (het vergoeden van) tenderkosten als onvoldoende ervaren. Hierdoor ontstaat een ongewenste situatie van “wij/zij-denken”.
  • Het is daarom dat (op initiatief van) de minister van Economische Zaken en Klimaat diverse maatregelen zijn en worden genomen, zoals:
  • De Handreiking Tenderkostenvergoeding, versie oktober 2018, die is bedoeld om aanbestedende diensten te helpen met het opstellen van een tenderkostenregeling, als onderdeel van het eigen aanbestedingsbeleid;
  • De brief van 3 juli 2019, waarmee de Minister aan de Tweede Kamer een gewijzigde Gids Proportionaliteit heeft voorgelegd, met daarin een nieuw Voorschrift (3.8B) om clausules uit te bannen die categorisch een (gedeeltelijke) vergoeding van inschrijfkosten bij laattijdige intrekking van de aanbesteding uitsluiten; en,
  • De brief van 12 juli 2019, waarmee de Minister de Tweede Kamer informeert over de uitkomsten van het onderzoek naar de rechtsbescherming bij aanbestedingen en een  zestal beleidsmaatregelen presenteert die (het gevoel over) de rechtsbescherming moeten verbeteren.

Inleiding

Het “wij/zij-denken” wordt als een probleem gezien bij aanbestedingen. Dit blijkt uit onderzoek dat de minister van Economische Zaken en Klimaat, naar aanleiding van meerdere moties vanuit de Tweede Kamer, heeft laten uitvoeren (door KWINK Groep) naar de rechtsbescherming bij aanbesteden. Ondernemers ervaren de rechtsbescherming bij aanbestedingen vaak als onvoldoende.

Uit dit onderzoek leidt de Minister af dat ondernemers relatief weinig gebruik maken van de mogelijkheid tot klachtafhandeling en rechtsbescherming. Overwegingen als angst voor reputatieschade en kosten spelen daarbij een rol.

Bovendien schatten ondernemers de kans dat ze in het gelijk worden gesteld, laag in. Dit gevoel is de laatste jaren alleen maar versterkt door de rechtspraak zoals bijvoorbeeld die van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:2638) op grond waarvan de mogelijkheid om in te grijpen in een reeds gegunde opdracht (gesloten overeenkomst) verder is bemoeilijkt. Voor een verliezende ondernemer heeft het hierdoor weinig zin om in hoger beroep te gaan of een bodemprocedure op te starten en lijkt de rechterlijke toetsing beperkt te zijn tot één instantie (in kort geding).

Ook ervaren ondernemers het gebruik van rechtsverwerkingsclausules in de aanbestedingsstukken als doorgeslagen, zoals bijvoorbeeld de zogenoemde Grossmann-clausules. Op grond daarvan verwerken inschrijvers hun rechten als zij voor inschrijving niet al hebben geklaagd over onduidelijkheden of onregelmatigheden. Dit draagt niet bij aan het gevoel van adequate rechtsbescherming.

Daarnaast heeft de klachtafhandeling bij het loket van de aanbestedende dienst en de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) volgens ondernemers weinig impact. Een klachtenprocedure heeft namelijk geen opschortende werking, waardoor de uitkomsten veelal te laat komen om nog te kunnen worden betrokken in de concrete aanbestedingsprocedure. Ook wordt geconstateerd dat aanbestedende diensten de (niet-bindende) adviezen van de CvAE regelmatig naast zich neerleggen.

Uit het eerdere traject ‘Beter Aanbesteden’ (eveneens een initiatief van de Minister) bleek ook al dat inschrijvers veelvuldig klagen over de kosten die gemoeid zijn met het opstellen van een inschrijving. Dat geldt met name voor aanbestedingen die relatief veel kosten en/of inspanningen vergen, zoals bijvoorbeeld aanbestedingen van architectendiensten of van grote/complexe infrastructurele werken of ICT projecten.

Die roep om vergoeding van tenderkosten geldt vooral ook bij aanbestedingen die door de aanbestedende dienst in een laat stadium worden ingetrokken zonder dat het tot gunning van de opdracht leidt. Dit gaat met name op bij aanbestedingen die mislukken door aan de aanbestedende dienst te wijten procedurele fouten of verkeerde inschattingen van de opdracht.

Handreiking Tenderkostenvergoeding

Voor wat betreft tenderkostenvergoedingen geldt als uitgangspunt dat aanbestedende diensten de inschrijfkosten beperken, zodat een kostenvergoeding niet aan de orde is. Indien echter onevenredige lasten onvermijdelijk zijn door complexiteit of gevraagde inspanningen, dan kan een vergoeding op zijn plaats zijn op grond van het algemene beginsel van proportionaliteit. De Gids Proportionaliteit kent daarnaast op dit moment alleen een Voorschrift (Voorschrift 3.8) specifiek voor de situatie dat bij inschrijving al een deel van de opdracht moet worden uitgevoerd (denk bijvoorbeeld aan schetsontwerpen, berekeningen of inrichten van digitale omgevingen). Aanbestedende diensten die dat Voorschrift niet in acht nemen, moeten dat motiveren in de aanbestedingsstukken (pas toe of leg uit-principe).

Bij ondernemers bestaat ontevredenheid over de wijze waarop aanbestedende diensten met dit onderwerp omgaan. In de meeste aanbestedingstukken worden inschrijvingsvergoedingen categorisch uitgesloten in de aanbestedingsstukken. Met name in betere economische tijden kan dat ertoe leiden dat ondernemers minder geneigd zijn om mee te dingen naar overheidsopdrachten. 

Als onderdeel van het traject ‘Beter Aanbesteden’ is daarom eind 2018 de ‘Handreiking Tenderkostenvergoeding’ verschenen. Deze handreiking hamert op meer bewustwording (over wat van ondernemers gevraagd wordt) en acceptatie voor hantering van (gedeeltelijke) vergoeding van tenderkosten. De Handreiking is bedoeld om aanbestedende diensten te helpen met het opstellen van een tenderkostenregeling, als onderdeel van het eigen aanbestedingsbeleid. De Handreiking bevat uitgangspunten zoals bijvoorbeeld geen vergoeding bij (RAW-)aanbestedingen op basis van het gunningscriterium Laagste prijs, een verplichte vergoeding bij extreme inspanningen in het kader van het criterium EMVI, dan wel een geadviseerde vergoeding bij de aanbesteding van geïntegreerde contracten, bij bijzondere inspanningen zoals (bureau-/visie)presentaties, ontwerpen etc., of bij bijzondere procedures zoals de concurrentiegerichte dialoog, innovatiepartnerschap of BVP-procedures.

Voorstel voor toevoegen van Voorschrift 3.8B aan Gids Proportionaliteit

Naast de ‘Handreiking Tenderkostenvergoedingen’ heeft de Minister bij brief van 3 juli 2019 een wijziging van de Gids Proportionaliteit voorgelegd aan de Tweede Kamer (Gids Proportionaliteit, versie januari 2020). Het hiervoor besproken Voorschrift 3.8 wordt ‘Voorschrift 3.8A’ en een tweede Voorschrift (Voorschrift 3.8B) wordt toegevoegd om (categorische) uitsluiting van een (gedeeltelijke) vergoeding van inschrijfkosten bij laattijdige intrekking van de aanbesteding te voorkomen. Dergelijke clausules worden in de praktijk namelijk als zeer disproportioneel ervaren. Zeker als de intrekking aan de aanbestedende dienst is toe te rekenen.

Voorschrift 3.8B komt als volgt te luiden: “De aanbestedende dienst sluit niet op voorhand iedere vergoeding van inschrijfkosten uit in geval van een laattijdige intrekking van de aanbesteding.”

Dit betekent niet dat altijd een vergoeding moet worden betaald bij intrekking van de aanbesteding. Het gaat erom dat de aanbestedende dienst in het concrete geval op basis van de aard van de aanbesteding, de omvang van de reeds gemaakte kosten en de toedracht voor intrekking, kan bepalen of een vergoeding redelijk is.

Hoewel het begrip “inschrijfkosten” (in plaats van “tenderkosten”) lijkt te veronderstellen dat het Voorschrift alleen opgaat bij intrekking na inschrijving, volgt uit de toelichting dat het ook kan gaan om kosten die gemaakt zijn nog voor dat het tot daadwerkelijke inschrijving is gekomen. Wat onder “laattijdige intrekking” precies wordt verstaan, maakt de Gids Proportionaliteit niet duidelijk. Uit voornoemde brief van 3 juli jl. blijkt dat de Minister daar in ieder geval onder verstaat een intrekking “na de laatste nota van inlichtingen”. De laatste nota van inlichtingen dient in de meeste gevallen namelijk uiterlijk 10 dagen voor de beoogde termijn voor inschrijving te zijn verstrekt. Indien daarna de procedure wordt ingetrokken, kunnen inschrijvers ook al behoorlijke kosten gemaakt hebben om op tijd een passende aanbieding voor te bereiden.

De Minister neemt zestal beleidsmaatregelen

De Minister zond tot slot op 12 juli 2019 een brief aan de Tweede Kamer met zes te nemen beleidsmaatregelen om (het gevoel over) de rechtsbescherming te verbeteren. Daarmee streeft de Minister naar een betere balans tussen de belangen van de aanbestedende dienst en inschrijvers en waarin de rolverdeling tussen aanbestedende diensten, klachtenloketten en de rechterlijke macht op de verschillende momenten in een aanbestedingsprocedure duidelijk wordt.

Het gaat om de zes navolgende beleidsmaatregelen:

Maatregel 1: verdere professionalisering aanbestedingspraktijk

Professionaliteit van de aanbestedende dienst kan het “wij/zij-denken” bestrijden. Goede communicatie tussen aanbestedende dienst en markt is cruciaal om problemen tot beider tevredenheid op te lossen. Dit is een van de kernpunten van de actieagenda ‘Beter Aanbesteden’ die deze zomer wordt afgerond.

Maatregel 2: klachtafhandeling op lokaal niveau maakt het verschil

Een professioneel klachtenloket draagt bij aan het verbeteren van de aanbesteding dan wel aan het transparant motiveren van een gemaakte keuze. Het houdt de organisatie van de aanbestedende dienst scherp, creëert een laagdrempelige vorm van toezicht en biedt de mogelijkheid om problemen rondom een aanbesteding eerder op te lossen. De Minister onderzoekt op welke wijze klachtenregelingen verplicht kunnen worden gesteld. De Minister wil ook dat publicatie over klachtafhandeling plaatsvindt, bijvoorbeeld via verantwoording aan de gemeenteraad. De verdere uitwerking van een en ander zal de Minister in overleg met betrokken partijen doen.

Maatregel 3: hoger beroep in de Aanbestedingswet 2012

In verband met het in de inleiding aangehaalde arrest van de Hoge Raad (op grond waarvan de mogelijkheid om in te grijpen in een reeds gegunde opdracht verder is beperkt), wil de Minister in hoofdstuk 4 van de Aanbestedingswet 2012 een bepaling opnemen over hoe om te gaan met een bodemprocedure en hoger beroep na een kort geding. Het moet op grond daarvan alsnog mogelijk worden om in een rechtelijke procedure te eisen dat een reeds gesloten overeenkomst aangetast wordt in geval van “grove schendingen van het aanbestedingsrecht”. Dit begrip zal nader uitgekristalliseerd moeten worden. Op dit moment is ingrijpen eigenlijk alleen mogelijk bij opdrachten die onder het Europese aanbestedingsrecht vallen en ofwel worden gegund zonder een opschortende termijn van 20 dagen in acht te nemen (binnen welke termijn een verliezend inschrijver een kort geding kan opstarten) dan wel worden gegund zonder dat überhaupt een aanbesteding is doorlopen.

Maatregel 4: een heldere rol voor de CvAE

Zoals in de inleiding toegelicht volgt uit de evaluatie van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) en het onderzoek (van Kwink Groep) dat de CvAE nu slechts beperkt kan bijdragen aan de oplossing van aanbestedingsklachten, terwijl ondernemers andere verwachtingen hebben. Wel is er veel waardering voor de expertise van de CvAE en levert die een positieve bijdrage aan de professionalisering van de praktijk en het leereffect. De Minister kiest er daarom voor om de CvAE in de toekomst te laten focussen op het evalueren van aanbestedingen. In het bindend verklaren van de adviezen van de CvAE ziet de Minister niets. Het zou de status van de adviezen weliswaar kunnen versterken, maar daarmee zou een ongewenste rechtsgang gecreëerd worden naast de reguliere rechtspraak. Om de nieuwe rol van de CvAE te kunnen realiseren, is aanpassing van de Aanbestedingswet 2012 nodig.

Maatregel 5: inperken van extreme toepassing rechtsverwerkingsclausules

Om de rechtsbescherming van ondernemers te verruimen wil de Minister de adviescommissie Gids Proportionaliteit om advies vragen over de wijze waarop in de Gids Proportionaliteit beperkingen kunnen worden opgenomen ten aanzien van rechtsbeschermingsclausules. Te strikte formuleringen die leiden tot rechtsverwerking in situaties waarin dat niet redelijk is, zijn dan niet langer toegestaan. Het voorstel tot toevoeging van Voorschrift 3.8B aan de Gids Proportionaliteit, zoals hiervoor besproken, is hiervan een voorbeeld.

Maatregel 6: verkennen mogelijkheden gebruik te maken van de Experimentenwet rechtspleging

Een inschrijver die zich niet kan verenigen met de gunningsbeslissing en de opdracht gegund wil krijgen, heeft eigenlijk alleen de mogelijkheid om een kort geding op te starten. Een kort geding leidt tot een voorlopig oordeel op basis van een rechterlijke toets die volgens ondernemers soms niet diep genoeg is. Samen met de minister voor Rechtsbescherming en de Raad voor de rechtspraak wil de Minister verkennen of verbeteringen in de procedure bij de rechter mogelijk zijn. Daarbij kan gedacht worden aan een ruimere toetsing door rechters en het opvoeren van bedrijfsvertrouwelijke informatie in de procedure.

Overheidsaansprakelijkheid: inspanningsverbintenis versus resultaatsverplichting

Overheidsaansprakelijkheid: inspanningsverbintenis versus resultaatsverplichting

Relevantie:

  • Er bestaat een wezenlijk verschil tussen een resultaatsverbintenis en een inspanningsverplichting;
  • De bevoegdheidsverdeling binnen een gemeente wordt algemeen bekend verondersteld;
  • Maar het loont hoe dan ook om het dossier op orde te hebben.

Casus in het kort

In een arrest van 13 augustus 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:6557) besliste het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep in een geschil tussen een ICT-bedrijf (Info Support) en twee gemeenten (Veenendaal en Ede). Aanleiding voor het geschil was de wens van Info Support om haar kantoor te verplaatsen. Info Support meende dat beide gemeenten een resultaatsverbintenis op zich hadden genomen om deze verplaatsing mogelijk te maken. Evenals de rechtbank komt het gerechtshof tot het oordeel dat geen sprake is van een resultaatsverbintenis, maar van een inspanningsverplichting.  Daaraan is naar het oordeel van het gerechtshof door beide gemeenten voldoende invulling gegeven.

Info Support beriep zich op bindende toezeggingen van de gemeente Ede die onder meer in een gesprek met wethouders zouden zijn gedaan. Op basis van getuigenverhoren oordeelt het gerechtshof dat van bindende toezeggingen geen sprake is geweest. Op grond van de Gemeentewet waren de wethouders niet bevoegd om een overeenkomst te sluiten en Info Support mocht er ook niet op vertrouwen dat dit op grond van bijkomende omstandigheden wel zo was.

Het gerechtshof stelt vast dat het inmiddels vastgestelde bestemmingsplan voor het gebied waar Info Support zich wilde vestigen, vestiging van kantoren niet mogelijk maakt. Het gerechtshof overweegt op dit punt dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich hierover reeds heeft uitgelaten, waarbij ook het argument van de inspanningsverplichting is meegewogen en niet gehonoreerd. Nu voldoende duidelijk is dat de provincie niet aan toekenning van een kantorenbestemming door de gemeente zou hebben meegewerkt, is van niet-nakoming van een inspanningsverplichting ook in die zin geen sprake. Ten slotte weegt het gerechtshof ook mee dat de gemeenten met Info Support in overleg blijven over herhuisvesting.

Nadere duiding

Een overheid die de helpende hand uitsteekt naar marktpartijen, moet soms goed op zijn vingers letten. Het komt met enige regelmaat voor dat meedenken leidt tot een claim dat de overheid toezeggingen heeft gedaan of afdwingbare verplichtingen is aangegaan. Als toezeggingen zijn gedaan of anderszins verplichtingen zijn aangegaan, is een belangrijke eerste vraag hoe deze juridisch moeten worden geduid.

Een eerste vraag die in deze zaak aan de orde was, is of de gemeente Veenendaal met een brief een resultaatsverbintenis was aangegaan of slechts een inspanningsverplichting. Het verschil tussen deze twee is wezenlijk. Zou sprake zijn geweest van een resultaatsverbintenis, dan zou de gemeente verplicht zijn om de bedrijfsverplaatsing mogelijk te maken. Een inspanningsverplichting leidt er uitsluitend toe dat de gemeente zich moet inspannen om de bedrijfsverplaatsing mogelijk te maken. Schending van een inspanningsplicht is minder snel aan de orde en ook moeilijker aan te tonen dan de niet-nakoming van een resultaatsverbintenis. Omdat overheden gebonden zijn aan publiekrechtelijke regelingen, rekening moeten houden met de belangen van derden, te maken hebben met een politiek-bestuurlijke context en vaak niet de enige betrokken overheid zijn, is het in het algemeen sterk aan te raden om slechts een inspanningsplicht aan te gaan.

In dit geval had de gemeente Veenendaal meteen al schriftelijk aangegeven dat er geen concrete toezeggingen konden worden gedaan. Zij was wel bereid om een inspanningsverplichting aan te gaan om Info Support in de gelegenheid te stellen haar plannen te verwezenlijken. Om het af te maken, had de gemeente duidelijk gewezen op onzekere factoren zoals de planologische procedure. Daar valt niets anders van te maken dan een inspanningsverplichting. Daaraan had de gemeente voldoende invulling gegeven.

De tweede vraag was of de gemeente Ede een resultaatsverbintenis of inspanningsverplichting was aangegaan. Info Support probeerde de gemeente Ede toezeggingen in de schoenen te schuiven en beriep zich op een aantal overleggen, waaronder één met twee wethouders. Het gerechtshof stelt hier terecht voorop dat uit artikel 160 lid 1 sub e Gemeentewet volgt dat wethouders niet bevoegd zijn te besluiten tot het aangaan van overeenkomsten. Die bevoegdheid komt toe aan het college van burgemeester en wethouders. Info Support had dat moeten weten en mocht er niet op vertrouwen dat de wethouders in dit geval wel bevoegd waren.

Let wel, bijkomende omstandigheden kunnen tot een ander oordeel leiden, maar daarvan was in dit geval geen sprake. Intussen waren wel uitgebreide getuigenverhoren nodig om vast te stellen dat geen bindende toezeggingen waren gedaan. Dit had wellicht kunnen worden voorkomen door voor (en na) de besprekingen duidelijk en schriftelijk te berichten dat sprake was van vrijblijvende gesprekken en, bijvoorbeeld, een expliciet voorbehoud van bestuurlijke goedkeuring te maken. 

De gemeente Veenendaal had Info Support al gewezen op de onzekerheid van een planologische procedure. Dit kwam uit, want het door de gemeente Ede vastgestelde bestemmingsplan liet de vestiging van een kantoor niet toe. Het oordeel van het gerechtshof komt erop neer dat deze uitkomst van de bestemmingsplanprocedure goed verdedigbaar is, mede vanwege het standpunt van de provincie die niet aan een kantoorbestemming zou hebben meegewerkt. Grond voor het aannemen van een schending van een inspanningsverplichting levert dit derhalve niet op.

Tot slot

Deze zaak laat zien hoe belangrijk het is dat een meedenkende en meewerkende overheid meteen duidelijk maakt hoever haar rol gaat én dit vervolgens consequent volhoudt. Hier was meteen al duidelijk dat de gemeente Veenendaal alleen een inspanningsverplichting op zich wilde nemen en geen concrete toezeggingen kon doen. Dat is maar goed ook, want als de  gemeente een resultaatsverbintenis was aangegaan, zou zij daarin wel tekort zijn geschoten. Consequente rolvastheid kan meebrengen dat van tijd tot tijd nog eens wordt bevestigd dat geen concrete toezeggingen worden gedaan, ook niet als twee wethouders (van, in dit geval, de gemeente Ede) het gesprek aangaan. Met de algemeen bekend veronderstelde bevoegdheidsverdeling binnen de gemeente komen gemeenten heel ver en in dit geval kwam de gemeente (Ede) er goed af, maar daarvoor waren wel uitgebreide getuigenverhoren nodig. Het is beter om de discussie te vermijden en een duidelijk schriftelijk voorbehoud te maken.

Heeft u vragen of opmerkingen over dit artikel? Neem dan contact op met Elmer van der Kamp