Verhuurders opgelet: per 1 juli 2019 wijziging van de Warmtewet

Sla de krant van vandaag open en de kans is groot dat er een stuk in staat over het klimaat en de opwarming van de aarde. Er gaat geen dag voorbij zonder dat je het onderwerp klimaat voorbij hoort komen in het nieuws. Duurzaamheid en vermindering van de CO2-uitstoot zijn daarbij sleutelwoorden. Ruim 93% van onze woningen gebruikt nu gas als warmtevoorziening. Om CO2 uitstoot terug te dringen is de overheid van oordeel dat het noodzakelijk is om de warmtevoorzieningen in Nederland met alternatieve bronnen te vervullen. Steeds meer mensen stappen dan ook over op alternatieve bronnen om hun woning of bedrijfsgebouw te verwarmen. Met het doel om deze alternatieve wijze van verwarming te stimuleren en te reguleren is op 1 januari 2014 de Warmtewet in werking getreden. Per 1 juli 2019 zal er voor, met name verhuurders, een belangrijke wijziging van de Warmtewet in werking treden.

De belangrijkste wijziging is de toevoeging van artikel 1a aan de Warmtewet. Hierin wordt bepaald dat verhuurders die warmte leveren aan hun huurder niet langer onder het regime van de Warmtewet vallen. Dit geldt ook voor VvE’s. Dat betekent dat na 1 juli 2019 niet meer de Warmtewet van toepassing zal zijn op de levering van warmte, maar alleen het huurrechtelijke regime van de servicekosten. Vaak zullen verhuurders die op alternatieve wijze warmte leveren separate warmteleveringsovereenkomsten hebben gesloten met hun huurders in het kader van de Warmtewet. Dat roept de vraag op wat te doen met deze overeenkomsten na 1 juli 2019. Kunnen deze worden opgezegd nu het regime van de Warmtewet niet meer van toepassing is? En wat voor gevolgen heeft dit voor de afrekening in 2019?

In beginsel blijft de Warmtewet van kracht op deze overeenkomsten. Of de warmteleveringsovereenkomsten kunnen worden opgezegd is maar de vraag. Als de overeenkomst zelf in opzegbaarheid voorziet, is het eenvoudig. Zo niet dan zal de verhuurder moeten aantonen dat een zwaarwichtige reden voor opzegging aanwezig is. Daarbij dient men rekening te houden met de juridische kaders die gelden voor een opzegging van een duurovereenkomst. Zo kan een redelijke opzegtermijn zijn vereist. Voor woningcorporaties is het ook van belang of het model van algemene voorwaarden voor levering van warmte van branchevereniging Aedes van toepassing is omdat hierin ook bepalingen over de opzegging zijn opgenomen. De verhuurder en de huurder kunnen natuurlijk altijd in onderling overleg treden om de eerder gemaakte afspraken te wijzigen.

De herziening van de Warmtewet zal ook gevolgen hebben voor de afrekening over 2019. Van invloed is bijvoorbeeld dat de maximumprijzen voor warmtelevering uit de Warmtewet niet langer van toepassing zijn. Daarnaast is het niet langer toegestaan voor de verhuurder om éénzelfde tarief te hanteren voor al zijn warmtenetten. De verhuurder moet het tarief weer vaststellen op grond van de werkelijke verbruikskosten. Een punt van discussie vormt de afrekening van de kosten van onderhoud en afschrijving van de collectieve warmte-installatie onder de servicekostenregeling. Onder de systematiek van de Warmtewet kunnen deze kosten namelijk worden doorberekend in de warmteafrekening. Of dit ook kan onder de servicekostenregeling, is onduidelijk. Vooralsnog lijken de huurcommissie en de kantonrechters hierin niet mee te gaan. Als die lijn wordt voortgezet zouden verhuurders de kosten van onderhoud en afschrijving van de warmte-installatie niet kunnen doorbelasten onder de servicekostenregeling, maar zal dit moeten worden opgenomen als onderdeel van de kale huurprijs. Overigens, voor de vrij sector ligt dit anders.

De wijziging van de Warmtewet per 1 juli 2019 zal voor verhuurders dus belangrijke gevolgen hebben. Bent u een verhuurder of een woningcorporatie en verhuurt u woningen die verwarmd worden middels een alternatieve warmtevoorziening? Wees dan alert op deze wijziging en neem uw warmteleveringsovereenkomsten onder de loep.

Voor meer informatie over dit onderwerp of een advies op maat, kunt u contact opnemen met Christy Albers of Saskia Bangma.

Invoering Wnra 1 januari 2020: enkele aandachtspunten

Relevantie:

  • De Wnra leidt ertoe dat voor de meeste ambtenaren het civiele arbeidsrecht gaat gelden.
  • De overheid als werkgever heeft een instructierecht. Als daarvoor zwaarwegende redenen zijn, kan de arbeidsovereenkomst worden gewijzigd.
  • De bestuursrechtelijke rechtsgang wordt vervangen door een procedure voor de burgerlijke rechter.
  • Of de bijzondere positie van ambtenaren weerslag zal vinden in de rechtspraak over ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewacht.
  • Bij opzegging zal rekening moeten worden gehouden met opzegverboden en de transitievergoeding.

Van besluit naar overeenkomst

Als gevolg van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) geldt na 1 januari 2020 voor de meeste ambtenaren (zoals de ambtenaren werkzaam bij de provincie) het civiele arbeidsrecht.

Werd tot dusver de rechtspositie van een ambtenaar geregeerd door eenzijdig door de overheidswerkgever genomen besluiten, na 1 januari 2020 zijn afspraken de basis voor de rechtspositie tussen overheidswerkgever en ambtenaar als basis. Dat kunnen collectieve afspraken zijn (de CAO), maar bij gebreke daarvan of in aanvulling daarop afspraken vastgelegd in een arbeidsovereenkomst.

Er is overigens met de vakbonden een nieuwe CAO Provincies 2020 gesloten. Een CAO ‘overruled’ de individuele arbeidsovereenkomst, er is na 1 januari 2020 dus niet ineens volstrekte vrijheid en/of onderhandelingsruimte om individuele afspraken te maken. Hoe een CAO in de individuele arbeidsovereenkomst doorwerkt, hangt van de situatie af. Het CAO-recht is complex, zeker als een CAO niet algemeen verbindend verklaard is (en de CAO Provincies 2020 zal vooralsnog niet algemeen verbindend worden verklaard). Ik weid daar in het hierna volgende niet over uit.

Dat de basis van de rechtspositie tweezijdig zal zijn na 1 januari 2020, verhindert niet dat de overheidswerkgever in het Burgerlijk Wetboek gereedschappen zal vinden om, ook zonder dat de ambtenaar daarmee instemt, een afspraak te wijzigen of nader in te kleuren. Twee bevoegdheden springen in het oog: het instructierecht van de werkgever en de bevoegdheid om in geval van zwaarwegende omstandigheden de arbeidsovereenkomst te wijzigen.

Het instructierecht van de werkgever is een nadere invulling van het gezag van de werkgever: geen arbeidsovereenkomst zonder werkgeversgezag (art 7:610 BW). Instructies gebaseerd op dat gezag (art. 7: 660 BW) kunnen ver gaan, mits ze maar zijn uit te leggen en niet zijn gebaseerd op willekeur. Tegelijkertijd gaat het instructierecht niet zover dat de werkgever inbreuk mag maken op individuele of collectief gemaakte afspraken. De arbeidsovereenkomst is en blijft een tweezijdige overeenkomst en om de overeenkomst te wijzigen is in beginsel dus ook de instemming van beide partijen nodig.

Het instructierecht kan dus met zich meebrengen dat de ambtenaar tijdelijk bepaalde werkzaamheden erbij moet doen, maar kan niet zover gaan dat de ambtenaar een andere functie krijgt, of een andere standplaats, laat staan een ander salaris.

Dat betekent tegelijkertijd ook weer niet dat de ambtenaar iedere discussie over een wijziging van een functie, salaris, standplaats etc. kan afdoen met een verwijzing naar de oorspronkelijk gesloten arbeidsovereenkomst. De werkgever mag van zijn werknemer verlangen dat hij of zij zich constructief inzet om een gerezen probleem het hoofd te bieden. In de duurovereenkomst, die de arbeidsovereenkomst is, moeten wijzigingen kunnen worden aangebracht als daar een zwaarwegende reden voor is. Wat het subtiele verschil is tussen de arbeidsovereenkomst met een eenzijdig wijzigingsbeding (ex art. 7:613 BW) en de positie van de werknemer die dat beding niet gesloten maar zich toch als goed werknemer (art. 7: 611 BW) dient te gedragen, laat ik hier voor wat het is. Voor nu is van belang te weten dat, linksom of rechtsom, in een arbeidsovereenkomst partijen constructief met elkaar in overleg moeten gaan als er aanleiding voor is en zelfs dat een wijziging afgedwongen kan worden.

De procedure bij de kantonrechter draait niet om het besluit

Het besluit regeert op dit moment nog die rechtspositie. Een beoordeling is een besluit. Tegen een besluit kan bezwaar worden gemaakt en kan bij de bestuursrechter in beroep worden gegaan (en bij de Centrale Raad van Beroep in hoger beroep). Een waarschuwing kan een normale instructie zijn, maar tegenwoordig soms ook een besluit als het gedrag kwalificeert als plichtsverzuim. Een berisping is zeker een besluit. Ook daartegen staat opnieuw de gang naar de rechter open en wordt de ambtenaar ingeschaald in een schaal die hem niet bevalt, dan kan hij het functiewaarderingsbesluit, dat aan die inschaling ten grondslag lag, opnieuw in rechte aanvechten.

Hoe gaat dat straks? De CAO Provincies voorziet weliswaar in een aantal commissies (een soort bezwarencommissies) zoals de geschillencommissie, een commissie voor functiewaardering of een van werk-naar-werkcommissie, maar daarmee is de gang naar de rechter nog niet geregeld.

Die gang naar de rechter is veel minder eenvoudig dan de CAO doet voorkomen. In bijlage 5 van de nieuwe CAO wordt geschreven dat leidinggevende en ambtenaar het beste zelf kunnen bepalen op welke wijze zij gezamenlijk zullen werken aan een oplossing en dat zij daarbij gebruik kunnen maken van bemiddeling of mediation. “Mochten de ambtenaar en zijn werkgever er desondanks niet uitkomen, dan hebben beiden de mogelijkheid om naar de kantonrechter te gaan en deze om een uitspraak te vragen.” Dat suggereert een eenvoudige en laagdrempelige beroepsgang zoals die er thans, gebruik makend van het bestuursrecht, inderdaad is.

In werkelijkheid gaat in het civiele arbeidsrecht (bijna) nooit een werknemer naar de kantonrechter om een verklaring voor recht te vragen dat de afgedwongen wijziging van arbeidsomstandigheden niet deugt, de inschaling te laag is of de berisping onterecht. Dit soort zaken worden wel ter beoordeling aan de kantonrechter voorgelegd, maar dan in het kader van een ander, veel groter conflict, namelijk de vraag of de arbeidsovereenkomst (gelet op al die zaken) nog wel bestaansrecht heeft en niet ontbonden zou moeten worden.

De kans dat iemand (de ambtenaar) buiten dat kader om zijn overheidswerkgever dagvaardt om de kantonrechter een verklaring voor recht te vragen over de onterechtheid van een berisping of een functiewaarderingsbesluit lijkt zo goed als uitgesloten. Immers volstaat onder het huidige regime een brief waar het woord ‘bezwaar’ (of ‘beroep’) in voorkomt binnen zes weken nadat het besluit is genomen, na 1 januari 2020 moet er een formele dagvaarding komen die door een deurwaarder aan de werkgever moet worden betekend.

Disciplinaire maatregelen

Of het daarmee te maken heeft, weet ik niet, maar de CAO Provincies kent geen disciplinaire maatregelen (meer). De berisping, de schorsing als straf, het inhouden van bezoldiging etc. behoren tot het verleden. De voorwaardelijke straf bestaat na 1 januari 2020 al helemaal niet meer.

Dat wil niet zeggen dat er niets meer te disciplineren valt. De vraag is in hoeverre strenge integriteitsregels die gelden voor ambtenaren, in de nieuwe situatie gehandhaafd blijven. Voor ambtenaren ligt in de huidige situatie de integriteitslat hoog. Het is afwachten of de (civiele) kantonrechter de strenge waarden en normen van de Centrale Raad van Beroep zal overnemen en of de kantonrechter oog zal hebben voor de bijzondere positie van de ambtenaar.

De ultieme disciplinaire maatregel is in het ambtenarenrecht het strafontslag. Dat bestaat in het civiele recht ook, maar dan als ontslag op staande voet ( art. 7:677 ev BW) of als de ontslaggrond art. 7:669 lid 3 sub e verwijtbaar handelen.

Een ontslag op staande voet is risicovol voor de werkgever en moet aan tal van (formele) eisen voldoen. Zo moet het onverwijld gegeven worden onder gelijktijdige mededeling van de reden waarom. En omdat de werknemer wordt uitgesloten van een beroep op de sociale zekerheidswetten, is de kans op een procedure om het ontslag aan te vechten bijna 100%.

Een ontbindingsverzoek op grond van verwijtbaar handelen is bedachtzamer en kan uiteindelijk een vergelijkbaar resultaat hebben. Het is niet zo dat er altijd eerst een (aantal) disciplinaire maatregel(en) genomen moet(en) worden voordat tot ontslag overgegaan kan worden. Als het verwijtbaar handelen zelfstandig een ernstig verwijt oplevert (denk aan een ernstige integriteitschending), is een eerdere waarschuwing helemaal niet nodig. Als het verwijtbaar handelen bestaat uit een repeterend patroon van kleine ergernissen (denk aan zeer frequent te laat komen), dan is het wel nodig dat de ambtenaar in kwestie op het verwijtbaar handelen is aangesproken en gewaarschuwd is dat bij herhaling maatregelen zullen volgen en/of zelfs de maatregel van beëindiging van de arbeidsrelatie.

Echter de kantonrechter zal dan misschien de ontbinding wel toewijzen wegens verwijtbaar gedrag, maar de kans dat hij het verweten gedrag (vroeger: ‘plichtsverzuim’) ook ernstig verwijtbaar zal vinden, is heel klein. Bij een ontbinding van het dienstverband op grond (alleen) verwijtbaar gedrag behoudt de werknemer zijn recht op de opzegtermijn en op de transitievergoeding. Of hij ook zijn aanspraak op een WW-uitkering behoudt hangt af van de toetsing van het feitencomplex door het UWV.

Een werkgever die eigen risico drager is (zoals de provincie) heeft er alle belang bij dat UWV oordeelt dat er sprake is van verwijtbare werkloosheid. Tot voor kort betekende ontbinding wegens (alleen) verwijtbaar gedrag ook bijna automatisch dat de werknemer recht op een WW-uitkering behield. De werkgever zou met de meer bedachtzame procedure van de ontbinding (in plaats van het onmiddellijke ontslag wegens dringende reden) niet voortvarend gehandeld hebben en zodoende zou niet voldaan zijn aan het vereiste van de subjectieve dringende reden.

De Centrale Raad van Beroep heeft zijn vaste jurisprudentie op dit punt op 7 november en 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:34673468 en 3469) gewijzigd en meer in overeenstemming gebracht met het uitgangspunt van de wetgever dat niet de route, maar de reden voor de werkloosheid bepalend is: “Mede in het licht van de wettelijke bepalingen en de rechtspraak van de Hoge Raad over het begrip dringende reden in het arbeidsrecht, is er aanleiding om het onderscheid tussen de objectief dringende reden en de subjectief dringende reden niet langer te maken voor zover daarmee wordt gedoeld op de voortvarendheid waarmee de werkgever bij de beëindiging van het dienstverband heeft gehandeld.” De toetsing van het UWV kan dus – ondanks het ontbreken van ernstig verwijt volgens de kantonrechter – leiden tot uitsluiting van de WW.

Afscheid anders dan via ontslag

Uiteraard biedt het civiele arbeidsrecht net zoveel, of misschien nog wel meer, mogelijkheden om langs andere weg dan ontslag afscheid van elkaar te nemen. Het is thans (voor 1 januari 2020) al de praktijk dat een ontslag op tegenspraak vaak wordt vermeden door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, die praktijk zal na 1 januari 2020 gemakkelijker worden. Er zal namelijk in het geval van de vaststellingsovereenkomst geen separaat ontslagbesluit meer nodig zijn. Het wederzijds goedvinden is voldoende reden voor beëindiging van de arbeidsrelatie. Ook over de gronden waarom afscheid genomen moet worden, hoeft niet te worden uitgeweid, zo lang maar duidelijk is dat het initiatief om tot beëindiging te komen van de werkgever afkomstig is, zonder dat aan die wens een dringende reden voor ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegen (in het geval ambtenaar en werkgever willen overeenkomen dat de ambtenaar na afloop van zijn dienstverband recht heeft op een WW-uitkering).

Let er wel op dat onder het civiele arbeidsrecht een opzegverbod geldt bij ziekte en dat een vaststellingsovereenkomst gesloten met een zieke werknemer (die ziek blijft en ziek ‘over de streep gaat’) de werknemer zal uitsluiten van recht op een uitkering. Hij is in dat geval immers niet beschikbaar voor de arbeidsmarkt en zal om die reden geen aanspraak kunnen maken op een werkloosheidsuitkering, terwijl hij evenmin in aanmerking komt voor een ziektewetuitkering omdat de wijze van beëindiging (met wederzijds goedvinden) als benadelingshandeling zal worden beschouwd. Meer in het algemeen: het opzegverbod wegens ziekte bestaat niet onder het huidige ambtenarenrecht, maar zal straks in beginsel iedere opzegging gedurende twee (bij loonsanctie zelfs drie) jaar frustreren.

De ambtenaar heeft straks het recht om binnen drie weken (en als de vaststellingsovereenkomst op die mogelijkheid wijst: binnen twee weken) zonder nadere motivering de vaststellingsovereenkomst ontbinden, mits hij daarvan een schriftelijke verklaring heeft gericht aan de werkgever. Iedere vaststellingsovereenkomst is straks dus pas onherroepelijk als de twee (drie) weken zijn gepasseerd.

Een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden geeft de werknemer niet wettelijk het recht op de transitievergoeding (voor zover dat recht al – gelet op de CAO die daar ook wat over zegt – bestaat). Dat wil niet zeggen dat de transitievergoeding geen enkele rol speelt. Het wettelijk recht op de transitievergoeding in geval van opzegging bepaalt natuurlijk wel de onderhandelingspositie van de werknemer. Echter, de transitievergoeding is dus wel degelijk onderhandelbaar.

Heeft u vragen over dit artikel? Neem dan contact op met Eef van de Wiel.

Zeg me dat het goed komt…: de nieuwe Afdelingsjurisprudentie over het vertrouwensbeginsel

Relevantie:

  • In een richtinggevende uitspraak versoepelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) recent haar strenge jurisprudentie over het vertrouwensbeginsel;
  • De nieuwe lijn van de Afdeling houdt een verschuiving in van het bestuurlijke naar het burgerperspectief; met name ambtenaren en bestuurders zullen, nog meer dan voorheen, op hun woorden én daden moeten letten.

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694

Het bestuurlijke perspectief

Maak een willekeurige bestuursrechtjurist midden in de nacht wakker met de vraag wat nodig is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel en je zult horen: “Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat een aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete en ondubbelzinnige toezegging is gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend.”

Het is een standaardoverweging, die de Afdeling in tientallen uitspraken heeft gehanteerd (zie bijvoorbeeld: ABRvS 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2134). Een beroep op het vertrouwensbeginsel slaagde zelden: toezeggingen waren volgens de Afdeling vaak niet onvoldoende concreet en ondubbelzinnig en aan de wettelijke bevoegdheidsverdeling werd door de Afdeling al helemaal niet getornd. Deze benadering vanuit het bestuurlijke perspectief leidde tot veel kritische noten. Want hoe kon de betrokken burger weten dat de ambtenaar, die hem in een geruststellend mailtje had verzekerd dat het allemaal wel los zou lopen met de sanctionering van het illegale schuurtje in de tuin, voor zijn beurt praatte?

Dat de Afdeling gevoelig was voor deze kritiek bleek al uit haar uitspraak van 19 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1946). Daarin ging zij soepeler dan daarvóór om met het vereiste dat de toezegging moet zijn gedaan “door een daartoe bevoegd persoon”. Centraal in die uitspraak stond de door twee ambtenaren gedane mededeling dat het hebben van een paardenbak niet vergunningplichtig was. Hoewel de betreffende ambtenaren niet bevoegd waren om hierover toezeggingen te doen, oordeelde de Afdeling dat hun mededeling tóch aan het college kon worden toegerekend en bij de betrokken burger het gerechtvaardigd vertrouwen had gewekt dat het college niet handhavend tegen de gerealiseerde paardenbak zou optreden. Relevant was dat het gesprek wél door het college was geïnitieerd, dat de mededeling in een gespreksverslag was opgenomen en dat er geen enkel voorbehoud was gemaakt.

Verschuiving naar het burgerperspectief in drie stappen

Recent heeft de Afdeling duidelijk gemaakt hoe een beroep op het vertrouwensbeginsel voortaan moet worden getoetst (ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694). Daarbij volgt zij op hoofdlijnen de conclusie die staatsraad advocaat-generaal Wattel op 20 maart 2019 in de betreffende procedure heeft genomen (zie: ECLI:NL:RVS:2019:896).

De Afdeling beschrijft drie stappen die moeten worden doorlopen c.q. vragen die moeten worden beantwoord als een beroep wordt gedaan op het vertrouwensbeginsel:

1. Kan de uitlating en/of gedraging worden gekwalificeerd als een toezegging?
2. Zo ja, kan die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan worden toegerekend?
3. Zo ja, wat is dan de betekenis van het gewekte vertrouwen bij de uitoefening van de bevoegdheid?

Hierna worden de factoren besproken die volgens de Afdeling een rol spelen bij de beantwoording van deze drie vragen.

Stap 1: de kwalificatie van de uitlating en/of gedraging als een toezegging

Voor het antwoord op de vraag of een uitlating en/of gedraging als toezegging kwalificeert, is het volgende van belang:

  • Niet alleen uitlatingen, maar ook gedragingen kunnen een ‘toezegging’ zijn. Het gaat er vooral om hoe de uitlating of gedraging op een “redelijk denkende burger” overkomt (het zogenoemde “burgerperspectief”).
  • De bewijslast rust in eerste instantie op de betrokkene: hij zal aannemelijk moeten maken dat ambtenaren uitlatingen hebben gedaan en/of gedragingen hebben verricht die bij hem “redelijkerwijs de indruk hebben gewekt van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend”.
  • Ook als schriftelijk bewijs van een uitlating en/of gedraging ontbreekt, kan aannemelijk zijn dat de uitlating is gedaan en/of de gedraging heeft plaatsgevonden. In dat kader is mede van belang of het bestuursorgaan de gestelde uitlating en/of gedraging betwist.
  • De uitlating en/of gedraging moet gericht zijn tot de betrokkene en betrekking hebben op een concrete situatie. Van een toezegging is géén sprake als er in de concrete situatie uitdrukkelijk een voorbehoud is gemaakt (een algemene disclaimer volstaat daarom niet). Algemene voorlichting of uitlatingen over een ander geval zijn evenmin als een toezegging aan te merken.
  • De betrokkene kan alleen een beroep doen op het vertrouwensbeginsel als hij de relevante feiten en omstandigheden juist heeft weergegeven (de Afdeling spreekt dan van “goede trouw”).
  • Bovendien heeft de betrokken een onderzoeksplicht. De Afdeling definieert die verplichting niet, maar bedoelt daarmee waarschijnlijk dat de betrokkene zal moeten doorvragen als hij reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van de uitlating.
  • Ook de deskundigheid van de betrokkene speelt een rol bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een toezegging.

Stap 2: de toerekening van de toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan

Bij de beantwoording van de tweede vraag, die de toerekening van de toezegging aan het bestuursorgaan betreft, is volgens de Afdeling een verschuiving nodig van het “bestuurlijke” naar het “burgerperspectief”. Dat wil zeggen dat, ook wanneer de ambtenaar niet uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de toezegging namens het bevoegde orgaan wordt gedaan, voortaan minder de nadruk wordt gelegd op de precieze bevoegdheidsverdeling. Mocht de betrokkene “op goede gronden” veronderstellen dat degene die de toezegging heeft gedaan de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte, dan kan de toezegging aan het bevoegde orgaan worden toegerekend.

Wat precies moet worden verstaan onder “goede gronden”, geeft de Afdeling niet aan. Wel noemt zij, ter verduidelijking, de volgende voorbeelden:

  • Toerekening aan het college is mogelijk als de wethouder met een bepaalde portefeuille de indruk wekt dat hij de opvatting van het college vertolkt en op het terrein van zijn portefeuille toezeggingen doet, terwijl het voor de betrokkene niet eenvoudig kenbaar is dat deze wethouder daartoe niet bevoegd is en niemand hem daar op wijst.
  • Ook een inspecteur bouw- en woningtoezicht, en daarnaast ook een medewerker van de afdeling vergunningverlening of de afdeling handhaving, kan een aan het college toerekenbare toezegging doen over een onderwerp dat zijn werkgebied betreft.
  • Toezeggingen van medewerkers die slechts algemene informatie behoren te verstrekken, zoals baliemedewerkers, kunnen daarentegen niet aan het bevoegde orgaan worden toegerekend.

Stap 3: de betekenis van het gewekte vertrouwen bij de uitoefening van de bevoegdheid

Betekenen de zojuist besproken verschuivingen in perspectief (van bestuur naar burger) nu dat toezeggingen vaker dan voorheen moeten worden nagekomen als bij de betrokkene gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt? Nee, zegt de Afdeling, dat hoeft niet zo te zijn. Zij verwijst in dat verband naar haar uitspraak van 30 mei 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW6882). Uit die uitspraak volgt dat het vertrouwensbeginsel niet met zich brengt dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden gehonoreerd. Er kunnen immers nog steeds belangen zijn die zwaarder wegen dan het belang van de betrokkene bij honorering van de toezegging, zoals belangen die zijn gelegen in strijd met de wet, het algemeen belang en meer specifiek, belangen van derden. In zo verre is er dus niets nieuws onder de zon. Wél kan het bestuursorgaan verplicht zijn om de dispositieschade te vergoeden, dat wil zeggen: de schade die er zonder het opgewekte vertrouwen niet zou zijn geweest. De toekenning van schadevergoeding kan onderdeel zijn van dezelfde besluitvorming, aldus de Afdeling.

Gevolgen voor de overheidspraktijk

Deze versoepeling van de Afdelingsjurisprudentie zal naar verwachting tot veel meer discussie leiden. Want hoe moet in de praktijk invulling worden gegeven aan door de Afdeling gehanteerde begrippen, zoals “een redelijk denkende burger” of “op goede gronden”? En kan het provinciebestuur bijvoorbeeld ook de volksvertegenwoordiging binden en vice versa? Hoever reikt de onderzoeksplicht van de betrokkene precies en hoe kan hij een gedraging van een ambtenaar aannemelijk maken? Over al deze onderwerpen – en meer – is het laatste woord nog niet gesproken.

Wel is duidelijk dat ambtenaren en individuele bestuurders zich, nog meer dan voorheen, bewust moeten zijn van de indruk die zij wekken bij de burger, waar het gaat om de uitoefening van een bevoegdheid in het concrete geval. Daarbij moet worden bedacht dat de toerekening van uitlatingen en gedragingen aan het bestuursorgaan niet kan worden voorkomen met een algemene disclaimer: om bindende toezeggingen te voorkomen, zal per geval een helder en op de concrete situatie toegesneden voorbehoud moeten worden gemaakt. Dat geldt zowel wanneer schriftelijk als wanneer mondeling wordt gecommuniceerd.

Heeft u vragen of opmerkingen over dit artikel? Neem dan contact op met Meriam Bauman.

Retailers en overheden opgelet! Raad van State geeft verder richting in Decathlon uitspraak.

Relevantie:

  • In een reeks van uitspraken geeft de Afdeling steeds meer duidelijkheid over de geschiktheid van brancheringsregelingen in het licht van de Dienstenrichtlijn
  • Specifiek voor provincies is de Decathlonuitspraak van belang. Daarin komt onder meer een richtlijnconforme uitleg van de ontheffing ex. artikel 4.1a Wro aan de orde. Tevens is geoordeeld dat een brancheringsregeling in een verordening kan worden gezien als eis in de zin van de Dienstenrichtlijn. De verordening kan exceptief worden getoetst aan de Dienstenrichtlijn.

De Decathlon uitspraak: beoordelingskader Dienstenrichtlijn in het licht van de Provinciale ruimtelijke (brancherings)instrumenten

1. Aanleiding

Op woensdag 27 maart 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“de Afdeling’) uitspraak gedaan in een langlopende kwestie over de beoogde vestiging van twee Decathlon conceptstores in Schiedam en Den Haag. Deze uitspraak volgt op een reeks interessante Afdelingsuitspraken waarin de contouren van de onderbouwing van de noodzakelijkheid en geschiktheid / evenredigheid van de Dienstenrichtlijn steeds duidelijker vorm krijgen.

2. Appingedam / Visser Vastgoed

Aanleiding van deze reeks aan uitspraken is uiteraard de tussenuitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“de Afdeling’) van 20 juni 2018 in de kwestie Appingedam / Visser Vastgoed. Op grond hiervan diende de gemeenteraad van Appingedam ingevolge artikel 15 lid 3c van de Dienstenrichtlijn een nadere motivering (analyse met specifieke gegevens) in te dienen omtrent de geschiktheid en verdere evenredigheid van de brancheringsregeling in het bestemmingsplan Stad Appingedam, welke brancheringsregeling deel uitmaakt van de planologisch verankerde detailhandelsstructuur in Appingedam. De gemeenteraad heeft naar aanleiding hiervan mede ons kantoor voor advies ingeschakeld. Op 18 december 2018 hebben wij namens de gemeenteraad de gevraagde analyse met specifieke gegevens aangeleverd, die door meerdere deskundigen is opgesteld. De nadere zitting bij de Afdeling heeft plaatsgevonden op 21 mei 2019, einduitspraak wordt op zijn vroegst verwacht op 26 juni 2019.

3. Maastricht en Schijndel

Op 19 december 2018, een dag nadat namens de gemeenteraad van Appingedam de nadere onderbouwing diende te worden aangeleverd, heeft de Afdeling een aantal andere belangrijke uitspraken gedaan, waarbij we doelen op met name de kwesties Maastricht en Schijndel. Hierin beziet de Afdeling of het gelukt is om de noodzakelijkheid en evenredigheid van de onderhavige planologische beperkingen aan de vestiging van detailhandel aan te tonen. Meer specifiek volgt uit deze rechtspraak, dat:

  • Niet voor elk onderdeel van het pakket aan brancheringsmaatregelen afzonderlijk aannemelijk behoeft te worden gemaakt dat de toepassing ervan er op zichzelf toe leidt dat de nagestreefde doelen worden bereikt en dat het achterwege laten daarvan er op zichzelf toe leidt dat de nagestreefde doelen niet worden bereikt. De analyse met specifieke gegevens mag zich voor het bestreden onderdeel richten op de bijdrage die de beperking levert aan het bereiken van de doelen die worden nagestreefd met het pakket aan brancheringsmaatregelen.
  • Daarbij is het niet voldoende dat de beperking aan de doelen kan bijdragen. Aannemelijk moet worden dat de beperking een zinvolle bijdrage levert aan het bereiken van de nagestreefde doelen, dat wil zeggen dat er een voldoende verband moet zijn tussen het onderdeel en het hele pakket.
  • Om vast te kunnen stellen of een bestreden (onderdeel van een) brancheringsregeling en daarmee een onderdeel van een pakket aan brancheringsmaatregelen op een bepaalde locatie een zinvolle bijdrage levert aan het totale pakket aan brancheringsmaatregelen, zal eerst een analyse moeten worden gemaakt van het effect van het pakket aan maatregelen. Bij die analyse moeten ook de effecten worden betrokken van de branchering die op andere locaties binnen het grondgebied wordt toegepast. Zonder zo’n analyse van het hele pakket is er immers geen kader om te beoordelen of het bestreden onderdeel van de branchering een zinvolle bijdrage levert aan het pakket aan brancheringsmaatregelen.
  • Voor de analyse of een bestreden (onderdeel van een) brancheringsregeling een zinvolle bijdrage levert aan het totale pakket aan maatregelen gelden minder hoge eisen dan voor de analyse van de effectiviteit van het hele pakket brancheringsmaatregelen. De bijdrage van (onderdelen van) een brancheringsregeling leent zich naar haar aard immers minder voor een analyse dan de effecten van de maatregelen tezamen. Daarbij wordt betrokken dat het bevoegd gezag redelijkerwijs moet kunnen concluderen dat de regeling geschikt is om het daarmee beoogde doel te bereiken.

In zowel het geval van Maastricht als het geval van Schijndel, heeft de Afdeling geoordeeld dat niet inzichtelijk is geworden dat de onderzoeken op basis waarvan is geconcludeerd dat betrokken brancheringsregelingen zoals opgenomen in het plan in het algemeen effectief zijn, ook van toepassing zijn op de respectievelijke lokale situatie. Er was nog onvoldoende ingegaan op de vraag of die specifieke situatie niet zo bijzonder of afwijkend is dat die toepasbaarheid zich niet voordoet. Er is, met andere woorden, door partijen veel onderzoeksmateriaal aangeleverd, maar de toepassing op de lokale (gemeentelijke) situatie miste nog. Dit moet worden hersteld.

Verder is interessant dat de Afdeling meegaat in de argumentatie van ‘salamitactiek’. Het overwegen van ‘losse’ initiatieven ten aanzien van brancheverbreding leidt op termijn tot een ondermijning van het systematisch en coherent behalen van de gestelde doelen, namelijk beschermen van het centrum en de leefbaarheid.

4. De Decathlonzaak

De “Decathlonzaak” is onderscheidend omdat hier allereerst een tweetal verzoeken om ontheffing van de brancheringsregeling in de provinciale ruimtelijke verordening centraal staan. Dit geeft toch net een ander kader. Doel van de verzoeken was om een dienstenactiviteit (grootschalige detailhandel in sportartikelen met bijbehorende “try & buy”) toe te staan. Appellanten hebben betoogd dat de betreffende brancheringsregeling in de provinciale verordening onverbindend moet worden geacht of buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met de Dienstenrichtlijn. Complicerende factor in deze uitspraak is dat de provinciale verordening – mede door ingrijpen van de Kroon – tussentijds nog tweemaal is gewijzigd. Daarnaast worden nog twee reactieve aanwijzingen van de Provincie (volgend op de vaststelling van de bestemmingsplannen voor de Decathloninitiatieven in weerwil van de provinciale brancheringsregeling) besproken.

Exceptieve toetsing – Dienstenrichtlijn is een hogere regeling waaraan de eisen in de provinciale verordening moeten worden getoetst

De Afdeling stelt vast dat de Dienstenrichtijn een hogere regeling is op grond waarvan een voorschrift uit de provinciale verordening – in het kader van exceptieve toetsing – buiten toepassing kan worden gelaten indien dat voorschrift in strijd is met de Dienstenrichtijn. Verder oordeelt de Afdeling dat het voorschrift met de branchebeperking in dit geval een “eis” is in de zin van de Dienstenrichtlijn (het voorschrift werkt via een bestemmingsplanregeling door naar de initiatiefnemers).

Verordening 2014-I in strijd met de Dienstenrichtlijn

De Afdeling oordeelt dat het brancheringsartikel van de verordening waarop de weigering van de ontheffingen is gebaseerd (“2014-I”), in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Er staat een limitatieve lijst van branches in dat artikel. Dat is te beperkend. Immers is ruimtelijk niet te onderbouwen waarom branches die in aard en omvang vergelijkbaar zijn met de opgesomde goederen, wezenlijk andere effecten zouden hebben op de stadscentra. Dit artikel dient wegens strijd met de Dienstenrichtlijn dan ook buiten toepassing te blijven. De verordening is daarna volgens de Afdeling zodanig aangepast dat geen sprake meer is van limitatieve lijsten. De geconstateerde strijd met de Dienstenrichtijn komt volgens de Afdeling in die aangepaste verordeningen (“2014-II en 2014-III”) niet meer voor.

Verordeningen 2014-II en 2014-III niet in strijd met de Dienstenrichtlijn

De Afdeling beoordeelt vervolgens of de aangepaste brancheringsregelingen ingevolge artikel 15 lid 3c Dienstenrichtlijn geschikt zijn om de beoogde ruimtelijke doelen te bereiken (bescherming van de stedelijke centra en voorkomen van leegstand).

In tegenstelling tot de kwesties Maastricht en Schijndel, is het volgens de Afdeling GS wel gelukt om een analyse te overleggen die de geschiktheid van de gekozen brancheringsmaatregel met specifieke gegevens aantoont in de provincie Zuid-Holland. In lijn met de uitspraken Maastricht en Schijndel overweegt de Afdeling voorts, dat GS niet aannemelijk hebben hoeven maken dat de specifieke beperkingen voor de betrokken percelen op zichzelf leiden tot het bereiken van de door GS nagestreefde ruimtelijke doelen. Er hoeft slechts aannemelijk te worden gemaakt, dat de specifieke beperking hieraan een zinvolle bijdrage levert. Voor die analyse gelden minder hoge eisen dan de analyse van de effectiviteit van de gehele regeling.

Richtlijnconforme uitleg bij inkleuring kader toepassing ontheffing ex. artikel 4.1a Wro

Deze analyse vindt wel (mede) plaats binnen een bijzonder kader: dat van de ontheffingsmogelijkheid ex. artikel 4.1a Wro. Volgens vaste jurisprudentie dienen GS heel terughoudend gebruik te maken van de algemene ontheffingsmogelijkheden in provinciale verordeningen. Ingevolge artikel 4.1a Wro kunnen GS (slechts) een ontheffing van een ruimtelijke verordening verlenen, ‘voor zover de verwezenlijking van het gemeentelijk ruimtelijk beleid wegens bijzondere omstandigheden onevenredig wordt belemmerd in verhouding tot de met de verordening te dienen belangen’. De bijzondere omstandigheden moeten normaalgesproken zijn gelegen in de ruimtelijke kwaliteit van de ontwikkeling waarvoor de ontheffing is aangevraagd. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de ontheffingsmogelijkheid bedoeld voor “bijzondere, uitzonderlijke situaties” die zich incidenteel voordoen, waarbij kan worden gedacht aan een innovatief project waarbij zwaarwegende maatschappelijke belangen een rol spelen. Uitgangspunt is blijkens de parlementaire geschiedenis dat in de provinciale regels overigens al zelf dient te worden geconcretiseerd in welke gevallen de regeling niet van toepassing is om zo vooraf duidelijkheid te geven over de regels die door andere bestuursorganen in acht moeten worden genomen.

De Afdeling stelt vast dat in dit geval de provinciale verordening geen expliciete bepaling bevat zoals hiervoor bedoeld waarmee een uitzondering kan worden gemaakt op de betreffende brancheringsregeling. Hoewel bij de toepassing van een algemene ontheffing (die de verordening wel bevat) dan blijkens het voorgaande normaalgesproken grote terughoudendheid moet worden betracht, overweegt de Afdeling dat in dit geval de vraag of gebruik kan worden gemaakt van de ontheffing door een richtlijnconforme uitleg wordt ingekleurd. Voor een antwoord op de vraag of de ontheffing in dit geval moet worden verleend, is van belang of de mogelijk beperking van de gewenste detailhandelsactiviteit (weigering ontheffing) geen zinvolle bijdrage zou leveren aan de met de brancheringsregeling nagestreefde ruimtelijke doelen. Met ander woorden: “leidt het tegenhouden van Decathlon tot een zinvolle bijdrage aan de bescherming van de binnenstadcentra en het voorkomen van leegstand”. Deze lagere motiveringslast volgt als gezegd uit de uitspraken Maastricht en Schijndel en is aan de orde, omdat de weigering van de ontheffing als specifieke maatregel onderdeel uitmaakt van het pakket aan brancheringsmaatregelen zoals neergelegd in de verordening.

Omdat de Afdeling in deze uitspraak al heeft geoordeeld dat de geschiktheid van het pakket in de aangepaste verordeningen al was aangetoond, terwijl de ontheffingsmogelijkheid deel uitmaakt van dat pakket, concludeert de Afdeling dat het college ook aan haar motiveringsverplichting ten aanzien van de geschiktheid van de ontheffingsregeling heeft voldaan.

Kort en goed wordt via richtlijnconforme interpretatie dus een mogelijkheid gevonden om te toetsen aan de ontheffingsbepaling als onderdeel van het pakket aan maatregelen, terwijl dit Decathlon niet helpt, omdat het pakket aan maatregelen in zijn geheel al geschikt wordt geacht om de beoogde doelen te bereiken. GS hebben dus in redelijkheid kunnen concluderen dat de brancheringsregeling (inclusief ontheffingsmaatregel) geschikt is om de beoogde doelen te bereiken.

5. Hoe nu verder?

Het voorgaande leidt ertoe dat de verzoeken om ontheffingen die waren gebaseerd op de “oude” verordeningstekst buiten behandeling hadden moeten worden gesteld. Die verzoeken waren immers niet nodig, want het brancheringsartikel uit verordening “2014-1” waarvan ontheffing werd gevraagd, is onverbindend wegens strijd met de Dienstenrichtlijn. GS moeten een nieuw besluit nemen op de verzoeken om ontheffing van de toen geldende verordening. Dit moet – kennelijk ex nunc – gebeuren op basis van de verordening “2014-III” zoals laatstelijk gewijzigd op 15 januari 2019.

Gelet op het voorgaande lijkt het mij aannemelijk dat in die beoordeling in ieder geval wordt betrokken dat een weigering van die ontheffing vermoedelijk niet in strijd zal komen met de Dienstenrichtlijn, omdat de Afdeling – zoals ik het interpreteer – al heeft geoordeeld dat de brancheringsregeling, inclusief de specifieke maatregel van een mogelijke weigering van de ontheffing, geschikt is en dus niet in strijd zal komen met de Dienstenrichtlijn.

De reactieve aanwijzingen

De reactieve aanwijzingen strekken tot handhaving van de gewijzigde brancheringsregeling in de verordening die niet in strijd met de Dienstenrichtlijn werd geacht. Echter toch komt de Afdeling tot vernietiging van deze besluiten. Volgens de Afdeling hebben GS ten onrechte nagelaten om bij de weigering te beoordelen of er nog een mogelijkheid was om ontheffing te verlenen. Die afweging is niet gemaakt, en dat komt in strijd met 3:46 Awb. Of de nieuw te nemen besluiten er nu toe leiden dat er voor initiatiefnemers een andere uitkomst komt, valt te betwijfelen indien GS op grond van deze uitspraak tot de conclusie komen dat de brancheringsregeling inclusief weigering ontheffing evenredig is.

Slotopmerking

Los van al het voorgaande verdient de bestuurlijke samenwerking tussen Rijk, gemeenten en provincie hier niet de schoonheidsprijs. Er is sprake van een zeer langlopende juridische kwestie die kennelijk niet op bestuurlijk niveau kon worden opgelost. Dat lijkt mij een gemiste kans. Met wat goede zin en creativiteit had mogelijk best een oplossing zonder precedentwerking kunnen worden gevonden, waar alle partijen zich in hadden kunnen vinden.

6. Vragen of opmerkingen?

Heeft u vragen of opmerkingen over dit artikel? Ingeborg Wind is onze specialist ruimtelijke ordening, natuur en milieu en treedt graag op als sparringpartner.

Niet gehoopt, wel gevreesd: Programma Aanpak Stikstof (PAS) volledig onderuit

Relevantie:

  • Op 29 mei 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State einduitspraak gedaan in de PAS-pilotzaken
  • Het PAS is geheel onderuit en kan onder meer niet meer dienen als passende beoordeling voor activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken in N2000-gebieden
  • Vergunningverlening is bevroren tot nader orde, gebleken is dat alleen al voor 3.300 meldingen alsnog een vergunning moet worden verleend
  • De PAS-pilotzaken gaan overigens over méér dan alleen stikstof, bijvoorbeeld vanwege de duidelijkheid die wordt gegeven over de eisen die aan de onderbouwing van de passende beoordeling worden gesteld, de classificatie van maatregelen en de inkleuring van het begrip “project”
  • Nadere standpuntbepaling van het Rijk en IPO moet worden afgewacht, maar vast staat dat de partners van mening zijn dat het PAS geen nieuw leven meer kan worden ingeblazen. De minister heeft inmiddels de kamer geïnformeerd over een begin van een plan van aanpak

1. Inleiding: de PAS-pilotzaken

Bij twee uitspraken van 17 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1259 en ECLI:NL:RVS:2017:1260) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“de Afdeling”) zogenaamde “prejudiciële vragen” gesteld aan het HvJ EU. In een groot aantal procedures was toen al bij de Afdeling door belanghebbenden aangevoerd, dat het PAS in strijd zou zijn met de Hrl. Voor een antwoord op die vraag was volgens de Afdeling uitleg over de Hrl. nodig. De zaken ten behoeve waarvan de prejudiciële vragen zijn gesteld, worden ook wel de “PAS-pilotzaken” genoemd. Graag verwijs ik naar mijn eerdere blog (Houdt het Programma Aanpak Stikstof (PAS) stand?) waarin ik deze procedure en de daaropvolgende jurisprudentie bespreek. Op 7 november 2018 (ECLI:EU:C:2018:882) heeft het HvJ EU arrest gewezen en de prejudiciële vragen van de Afdeling beantwoord. Hierbij is de conclusie van de A-G belangrijk gevolgd. Kort en goed heeft het HVJ EU geoordeeld dat:

1) het programma als het PAS in beginsel is toegestaan;
2) aan een dergelijk programma echter strenge eisen worden gesteld. Voor de passende beoordeling die aan het programma ten grondslag ligt, geldt onder meer dat er geen wetenschappelijke twijfel mag bestaan over de gevolgen van de plannen of projecten op de natuurwaarden;
3) het aan de Afdeling is om te onderzoeken of hier aan is voldaan.

In aanloop naar de einduitspraak van de Afdeling zijn op bestuurlijk niveau de volgende maatregelen genomen:

  • “Segment 2-projecten” (vrije depositieruimte) werden alleen maar toegestaan als daarvoor nog ruimte was die in de eerste drie jaar van het huidige programma was toegekend (ruimte in het 60% contingent), zodat onomkeerbare gevolgen voor de natuur voorshands kon worden voorkomen;
  • Voor het overige werd door de provincies vergunningverlening aangehouden;
  • De verwachting was dat naar aanleiding van een eventueel tegenvallend monitoringsresultaat na de zomer van 2019, de bestaande ontwikkelruimte zou worden beperkt;
  • De verwachting was dat als de Afdeling een streep zou halen door PAS, activiteiten weer individueel moesten worden beoordeeld (al dan niet met toepassing van artikel 6 lid 4 Hrl / de ADC toets) en een geringe overschrijding van de KDW al tot weigering van een benodigde natuurvergunning kon leiden.

2. De einduitspraken van de Afdeling

Thans heeft de Afdeling – zoals u ongetwijfeld bekend – einduitspraak gedaan in beide PAS-pilotzaken (ABRS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1604, natuurvergunning voor veehouderijen en ECLI:NL:RVS:2019:1764, vrijstelling beweiden en bemesten). De volgende meest in het oog springende rechtsoordelen worden in dit verband gesignaleerd.

Algemene rechtsoordelen van belang voor alle projecten / andere handelingen met mogelijke (significante negatieve) effecten op N2000 gebieden

(Project)

  • De rechtspraak van de Afdeling over de vraag wanneer sprake is van een “project” als bedoeld in artikel 6 Hrl. en de Nwb/Wnb behoeft bijstelling. Voor de uitleg van dit begrip is enkel relevant of “de activiteit significante gevolgen kan hebben voor een Natura-2000 gebied”. Is dit het geval, dan is sprake van een project en niet van een ander handeling.

(Programma)

  • De passende beoordeling van een programma dient aan dezelfde eisen te voldoen als een passende beoordeling van een individueel plan of project.
  • Aan de hand van een grondige en volledige toetsing van de wetenschappelijke deugdelijkheid van de passende beoordeling moet worden gegarandeerd, dat er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat geen van de plannen of projecten schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. De passende beoordeling mag geen leemten vertonen en moet volledige, nauwkeurige en definitieve constateringen en conclusies bevatten, die elke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van de plannen of projecten voor het betrokken beschermde gebied wegnemen.
  • De Afdeling ziet meer een rol weggelegd voor een programma als het gaat om de uitvoering van maatregelen ter behoud of herstel of het voorkomen van achteruitgang van natuurwaarden (ex. artikel 6 lid 1 en 2 Hrl.). Ook wordt gesuggereerd dat zo’n programma kan helpen bij de afwegingen die nodig zijn om uitvoering te geven aan artikel 2.4 Wnb of artikel 2.8 lid 9 Wnb. Een programma zoals het PAS laat zich echter moeilijk verenigen met artikel 6 lid 3 Hrl.

(Instandhoudingsmaatregelen, passende maatregelen, mitigerende maatregelen)

  • Instandhoudingsmaatregelen zijn maatregelen gericht op het behoud of het herstel van een gunstige staat van instandhouding van de soorten en typen waarvoor een N2000-gebied is aangewezen. Artikel 6 lid 1 Hrl. verplicht tot het treffen van deze maatregelen.
  • Passende maatregelen zijn maatregelen gericht op het voorkomen van verslechteringen en verstoringen die een significant effect kunnen hebben op de soorten en typen waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen. Artikel 6 lid 2 Hrl. verplicht tot het treffen van deze maatregelen. Het HvJ EU noemt deze maatregelen ook preventieve maatregelen.
  • Beschermingsmaatregelen zijn maatregelen waarmee word beoogd de eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit een plan of project voortvloeien te voorkomen of te verminderen, teneinde ervoor te zorgen dat het plan of project de natuurlijke kenmerken van een N2000-gebied niet zal aantasten. Beschermingsmaatregelen kunnen betrokken worden in een op basis van artikel 6 lid 2 Hrl. te verrichten passende beoordeling van de gevolgen van een plan of project. De Afdeling noemt deze maatregelen ook mitigerende maatregelen.
  • Compenserende maatregelen zijn maatregelen die de schadelijke gevolgen van een plan of project beogen te compenseren. Deze maatregelen moeten worden getroffen als op grond van artikel 6 lid 4 Hrl., toestemming wordt verleend voor een plan of project. Deze maatregelen spelen in deze uitspraak geen rol.
  • Autonome maatregelen zijn autonome ontwikkelingen.
  • Positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen kunnen niet als mitigerende (/beschermings)maatregel ter voorkoming of vermindering van de negatieve gevolgen van een project, als “wisselgeld”, worden betrokken bij een passende beoordeling ex. artikel 6 lid 3 Hrl.
  • De Afdeling concludeert dat deze maatregelen echter wél een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de staat van instandhouding van natuurwaarden waarvoor een N2000-gebied is aangewezen. Ze zijn dus van belang voor de beoordeling van de conditie of de toestand waarin natuurwaarden zich bevinden. Die uitgangssituatie is dan relevant voor de beoordeling of een plan of project significante gevolgen kan hebben en of verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van een N2000-gebied niet zullen worden aangetast.
  • De positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen mogen worden betrokken bij het bepalen van de staat van instandhouding van natuurwaarden, wanneer deze voordelen ten tijde van de passende beoordeling vaststaan. Dit betekent dat ten tijde van de passende beoordeling wetenschappelijk zeker moet zijn dat de maatregelen en ontwikkelingen het beoogde resultaat zullen hebben.
  • Ook de verwachte voordelen van mitigerende maatregelen ter voorkoming of vermindering van de negatieve gevolgen van een project, moeten vaststaan ten tijde van de passende beoordeling. Dit betekent dat ten tijde van de passende beoordeling wetenschappelijk zeker moet zijn dat de maatregelen en ontwikkelingen het beoogde resultaat zullen hebben.

Specifiek ten aanzien van (de passende beoordeling bij) het PAS

  • De kritische depositiewaarde geldt niet als absolute grenswaarde voor het bepalen van de gunstige staat van instandhouding van stikstofgevoelige habitattypen, maar de mate en duur van de overschrijding van de kritische depositiewaarde zijn wel belangrijke indicatoren voor de beoordeling of instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen in de N2000-gebieden al dan niet nodig zijn voor het behoud en het voorkomen van verslechtering van de stikstofgevoelige natuurwaarden.
  • In het PAS is rekening gehouden met de getroffen en te nog te treffen herstelmaatregelen en de daling van de stikstofdepositie door de PAS-bronmaatregelen en de autonome ontwikkeling. Op deze wijze zijn ook de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen ingezet bij de beoordeling of de negatieve gevolgen van de toedeling van de stikstofdepositie waarin het PAS voorziet kunnen worden voorkomen. Datzelfde geldt voor de positieve gevolgen door de autonome daling van de stikstofdepositie. De passende beoordeling van het PAS voldoet niet aan artikel 6 lid 3 Hrl.
  • De in het PAS verwachte voordelen van PAS-bronmaatregelen, herstelmaatregelen en autonome ontwikkelingen stonden bovendien niet vast ten tijde van de passende beoordeling voor het PAS. Ook de verwachte voordelen van de emissiedaling door stoppende agrarische bedrijven stonden ten tijde van de passende beoordeling niet vast, omdat deze niet met de vereiste zekerheid op hexagoonniveau in kaart kunnen worden gebracht. Aan de verwachte emissiedaling die aan de PAS-bronmaatregelen en de autonome ontwikkelingen en de stoppende agrarische bedrijven is toegeschreven kan geen depositie- en ontwikkelingsruimte worden ontleend. De passende beoordeling van het PAS voldoet niet aan artikel 6 lid 3 Hrl.

Gevolgen voor toestemmingen onder verwijzing naar de passende beoordeling van het PAS

  • Omdat de passende beoordeling de onderbouwing is voor de verlening van alle toestemmingen die passen binnen de bestaande en beschikbaar gestelde depositieruimte betekent dit kort gezegd dat een vergunning voor een activiteit (project of andere handeling) die stikstofdepositie veroorzaakt op een N2000-gebied niet mocht worden verleend onder verwijzing naar de passende beoordeling die voor het PAS is gemaakt. Het maakt daarbij niet uit of sprake is van een segment 1 of segment 2 / overig project. De regelingen die hierin voorzien ingevolge de Nbw/Wnb zijn onverbindend. Een onherroepelijke vergunning blijft overigens in rechte onaantastbaar. Dit geldt ook voor tracébesluiten en overige toestemmingsbesluiten.
  • Ook betekent dit dat de grens- en drempelwaarden en de afstand die de basis vormen voor een uitzondering op de vergunningplicht voor activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken die die grens- en drempelwaarde niet overschrijden, of die op een grotere afstand dan de vastgestelde afstand worden gerealiseerd, niet konden worden vastgesteld. De regelingen die hierin voorzien ingevolge de Nbw/Wnb zijn onverbindend. Activiteiten die met toepassing van de uitzondering op de vergunningplicht zonder vergunning zijn gerealiseerd of verricht, zijn alsnog vergunningplichtig.
  • Het feit dat de passende beoordeling van het PAS niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, kan gevolgen hebben voor niet-onherroepelijke bestemmingsplannen die voor het aspect stikstof hebben verwezen naar de passende beoordeling van het PAS en waar beroepsgronden zijn aangevoerd die hierop zien.
  • Indien een (nog niet onherroepelijk) plan of project voorziet in een herhaling of voortzetting van een project waarvoor reeds een natuurvergunning is verleend onder verwijzing naar de passende beoordeling bij het PAS, dan kan niet ingevolge artikel 2.8 lid 2 Wnb op die passende beoordeling worden teruggevallen. Er is een nieuwe passende beoordeling nodig.

Ten aanzien van nieuw te verlenen vergunningen met activiteiten die depositie veroorzaken op stikstofgevoelige natuurwaarden geldt:

  • Het PAS als programma met passende beoordeling kan niet worden toegepast. Bijlage 2 van het PAS, waarbij 118 stikstofgevoelige N2000-gebieden zijn aangewezen, is onverbindend. Er is sprake van een “leeg” programma. De bepalingen die van toepassing waren op vergunningen voor activiteiten die depositie veroorzaken op stikstofgevoelige natuurwaarden, zijn niet meer van toepassing op de te nemen besluiten (zoals artikel 5.5 Wnb – waaronder verbod extern salderen -, artikel 2.7 en 2.1 Wnb). Artikel 2.12 Wnb (grens- en drempelwaarden, afstand) is onverbindend.
  • AERIUS Calculator kan – onder voorwaarden – nog wel worden gebruikt voor het bepalen van de stikstofdepositie van een project of andere handeling. Aan artikel 2.4 Rnb, waarin is bepaald op welke wijze wordt berekend of een project of andere handeling leidt tot een toename van stikstofdepositie, kan geen toepassing worden gegeven.
  • Bij extern salderen moet worden opgelet dat depositieruimte die al is gebruikt door agrarische bedrijven die onder de stoppersregeling vallen, niet dubbel wordt ingezet (vglk. ook ABRS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1931 en ABRS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4192; deze laatste uitspraak wordt in de onderhavige PAS-pilotzaken nader gepreciseerd).

De Afdeling oordeelt in de kwestie inzake de vrijstelling beweiden en bemesten:

(Algemeen)

  • Het weiden en bemesten kunnen ook “projecten” zijn.
  • De uitzondering in de provinciale verordening voor het weiden van vee is onverbindend.
  • De uitzondering in de provinciale verordening voor het op of in de bodem brengen van meststoffen is onverbindend.
  • Bestaande rechten: indien het bemesten al plaatsvond voor de relevante referentiedatum en nog steeds periodiek plaatsvindt, mits het daarbij gaat om één enkele verrichting die zich kenmerkt door een gemeenschappelijk doel, continuïteit en volledige overeenstemming, met name wat betreft de plaatsen waar en de voorwaarden waaronder de activiteit wordt uitgevoerd, dan hoeft geen passende beoordeling te worden gemaakt. Deze activiteiten mogen categoraal worden uitgezonderd van de vergunningplicht.
  • Weiden en bemesten dat enige, maar geen significant verslechterende gevolgen voor een N2000-gebied kan hebben, mag categoraal worden uitgezonderd van de vergunningplicht.
  • Weiden en bemesten mag, als het een project betreft, niet categoraal van de vergunningplicht worden uitgezonderd, tenzij op grond van objectieve gegevens (voortoets) kan worden uitgesloten dat deze projecten afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten geen significant verslechterende gevolgen voor een N2000-gebied hebben.

(Opknippen vergunningplicht beweiden)

  • Het weiden van vee door een veehouderij hangt onlosmakelijk samen met de oprichting, uitbreiding of exploitatie van de stallen waarin het melkvee wordt gehouden. Dit is één project. Hiervoor moet één aanvraag worden ingediend. De gevolgen van het gehele project zijn onderdeel van de voortoets en van de passende beoordeling.
  • Bij inrichtingen waarbij ten onrechte het project is opgeknipt, maar wel sprake is van een stalsysteem dat beweiden impliceert, moeten de gevolgen van het gehele project alsnog worden beoordeeld. Als dit ertoe leidt dat er geen toename van stikstofdepositie is ten opzichte van de referentiesituatie, is een (nieuwe) passende beoordeling niet nodig, de activiteit beweiden kan zonder passende beoordeling worden vergund.
  • In het geval een bedrijf een Nbw/Wnb-vergunning heeft voor een melkveehouderij met een stalsysteem dat impliceert dat het vee permanent op stal staat dan is het weiden van het vee op basis van die vergunning niet toegestaan. Wil het bedrijf alsnog het vee gaan beweiden, dan is dat de wijziging van een project, waarvoor een Nbw/Wnb-vergunning nodig is, omdat het een stikstof veroorzakende activiteit betreft die verslechterende effecten op stikstofgevoelige natuurwaarden kan hebben.


(Bemesten – één en hetzelfde (afzonderlijke) project?)

  • Het bemesten is op zichzelf een project of andere handeling en de gevolgen daarvan worden derhalve niet zoals bij het weiden van vee in samenhang met de exploitatie, oprichting of uitbreiding van een agrarisch bedrijf beoordeeld, maar op zichzelf.
  • De aanvraag voor een Nbw/Wnb-vergunning voor de oprichting, wijziging of exploitatie van een veehouderij hoeft dan ook niet mede het uitrijden van mest te omvatten. Dit mag wel, maar voor het uitrijden van mest kan ook afzonderlijk een Nbw/Wnb-vergunning worden aangevraagd.
  • Wijzigingen in de mestregelgeving die ertoe strekken dat bepaalde methoden en technieken niet meer mogen worden gebruikt of dat nieuwe methoden en technieken moeten worden toegepast, kunnen worden geduid als een wijziging in de voorwaarden waaronder het bemesten is toegestaan. Wijzigingen in algemene regels die strekken tot een aanpassing van de toe te passen methoden en technieken, leiden direct tot een feitelijke wijziging van de manier waarop het bemesten wordt uitgevoerd. Die wijziging moet worden geduid als de wijziging van een project. Er is dan niet langer sprake van één-en-hetzelfde project. Mede gelet op het gegeven dat er inmiddels veel tijd is verstreken sinds artikel 6 lid 3 Hrl. van toepassing werd voor N2000-gebieden (25-15 jaar) en het gegeven dat de mestregelgeving in die periode meermalen is aangepast, waarbij onder meer emissiearme aanwendingstechnieken zijn voorgeschreven, zal het bemesten van gronden in de regel niet kunnen worden aangemerkt als één-en-hetzelfde project.
  • Fluctuaties in de deposities per jaar als gevolg van het rouleren van landgebruik betekent dat geen sprake is van volledige continuïteit en volledige overeenstemming, met name wat betreft de plaatsen waar het bemesten plaatsvindt, waardoor het bemesten van gronden in de regel niet kan worden aangemerkt als één-en-hetzelfde project.
  • Uit het onderzoek dat ten grondslag is gelegd aan de uitzondering op de vergunningplicht volgt niet, dat op grond van objectieve omstandigheden met zekerheid kan worden uitgesloten dat het bemesten afzonderlijk of in combinatie met andere projecten voor geen enkel N2000-gebied significante gevolgen zal hebben. Niet is uitgesloten dat onder de categorale uitzondering op de vergunningplicht voor het op of in de bodem brengen van meststoffen ook projecten vallen die significante gevolgen kunnen hebben en waarvoor slechts op basis van een individuele passende beoordeling toestemming kan worden verleend.
  • De categorale vrijstelling voor bemesting in de onderhavige provinciale verordening is dan ook onverbindend. Dit betekent dat agrarische bedrijven voor het op of in de bodem brengen van meststoffen een vergunning nodig hebben, als het bemesten – kort gezegd – een verslechterend of significant verstorend effect kan hebben op stikstofgevoelige natuurwaarden in een N2000-gebied.

3. Hoe nu verder?

In deze kamerbrief van 29 mei 2019 geeft de Minister aan dat de bevoegde gezagen voor toestemmingsverlening op grond van het PAS voorafgaand aan de uitspraak van de Afdeling hebben besloten om de toestemmingsverlening op basis van het PAS vanaf 23 mei 2019 12.00 uur tijdelijk op te schorten, tot de gevolgen van de uitspraak zorgvuldig in beeld zijn gebracht. Deze opschorting blijft tot nader orde van kracht. Het is ook niet meer mogelijk om meldingen in te dienen.

Bij de Afdeling en bij de rechtbanken liggen nog meer toestemmingsbesluiten die gebaseerd zijn op het PAS in beroep voor. De behandeling van deze zaken was aangehouden in afwachting van de uitspraak in de pilotzaken. De Afdeling is voornemens om in juni duidelijkheid te bieden over de natuurvergunningen voor veehouderijen. De afhandeling van zaken over bestemmingsplannen zal naar verluid wat langer duren.

Wij hebben vernomen dat de PAS partners inmiddels bij elkaar zijn gekomen om de gevolgen van deze PAS-pilotuitspraken te bespreken. Het is duidelijk dat PAS geen nieuw leven ingeblazen zal worden. Verschillende provincies hebben inmiddels hierover ook Provinciale Staten geïnformeerd. In een kamerbrief van 11 juni 2019 geeft de minister aan dat zij samen met het kabinet, medeoverheden en andere maatschappelijke partners wil optrekken bij het in beeld brengen van de precieze gevolgen, het waar mogelijk vinden van oplossingen en het realiseren van een nieuwe toekomstbestendige stikstofaanpak. Die zijn groot: er moet alleen al voor 3.300 meldingen opnieuw vergunning worden verleend. Besloten is een team van specialisten met hoge urgentie te laten werken aan oplossingsrichtingen voor de vraagstukken die de uitspraak met zich meebrengt. Verder gaat men door met het uitvoeren van bron- en herstelmaatregelen en er wordt gezocht naar extra bronmaatregelen.

De minister geeft aan dat de bevoegde gezagen zullen inventariseren welke projecten (waaronder MIRT-projecten) in de knel komen. Ook zal gewerkt worden aan een oplossing om op een pragmatische wijze invulling te geven aan de eisen van de Afdeling omtrent beweiden en bemesten. Daarnaast is het noodzakelijk om tot een oplossing te komen voor de activiteiten die in de afgelopen jaren via meldingen zijn geregistreerd. Voor deze vraagstukken zal samen met de betrokken overheden en in overleg met betrokken sectororganisaties een aanpak worden ontwikkeld.

De Minister heeft aangegeven vastbesloten te zijn de “balans tussen natuur en economische ontwikkeling te herstellen”.

4. Vragen of opmerkingen?

Heeft u vragen of opmerkingen over dit artikel? Of heeft u hulp nodig bij de afhandeling van toestemmingen of besluiten of plannen die hun basis hebben in PAS? Ingeborg Wind is onze specialist ruimtelijke ordening, natuur en milieu en treedt graag op als sparringpartner.

Nieuwe Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen ingrijpend voor aannemers

Op 14 mei 2019 nam de Eerste Kamer het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen aan. Naar verwachting treedt deze nieuwe wet op 1 januari 2021 in werking. Deze wet heeft ingrijpende gevolgen voor de bouwpraktijk.

De nieuwe wet heeft als doel het verbeteren van de kwaliteit van bouwwerken door verbetering van de privaatrechtelijke positie van de (consument-)opdrachtgever en door de introductie van een nieuw stelsel van kwaliteitsborging voor bouwwerken.

De noodzaak tot het verbeteren van de bouwkwaliteit vloeit voort uit de toegenomen complexiteit in de bouw, de onevenwichtige verhoudingen tussen bouwers en bouwconsumenten, de onheldere verdeling van de verantwoordelijkheden, de steeds hogere kwaliteitseisen aan bouwwerken en de versnippering van het bouwproces. In het nieuwe stelsel van kwaliteitsborging moet centraal komen te staan:

  • professionaliteit en vakmanschap;
  • het nemen van verantwoordelijkheid;
  • intensievere samenwerking onder verantwoordelijkheid van de aannemer;
  • investeren in kennis en kunde, en;
  • toetsing van kwaliteit.

Aannemers zullen geconfronteerd worden met ingrijpende wijzigingen. De belangrijkste volgen hierna.

Aansprakelijkheid aannemer

De aannemer krijgt een zwaardere verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit van de door hen opgeleverde bouwwerken, ook na oplevering.

Op dit moment zijn de risico’s van een bouwwerk na oplevering voor de opdrachtgever en is de aannemer ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Na invoering van de wet zal de aannemer aansprakelijk blijven voor gebreken die bij de oplevering niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. De bewijslast hiervan ligt bij de aannemer.

Bijzondere informatieplicht aannemer

De nieuwe wet introduceert een bijzondere informatieplicht voor de aannemer. Dit houdt in dat de aannemer de opdrachtgever:

  • moet informeren over de wijze waarop de aannemer is verzekerd of welke financiële zekerheid hij biedt;
  • schriftelijk in de gelegenheid moet stellen om gebruik te maken van zijn opschortingsrecht in het kader van de 5%-regel (het deel van de aanneemsom dat in depot staat bij de notaris).

Aanscherping waarschuwingsplicht aannemer

De al bestaande waarschuwingsplicht van de aannemer wordt aangescherpt. De aannemer dient tijdig, schriftelijk en ondubbelzinnig de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht en de gevolgen hiervan.

Opleverdossier

De aannemer moet bij de kennisgeving dat het werk klaar is om te worden opgeleverd aan de opdrachtgever een opleverdossier overleggen. Het dossier bevat gegevens en bescheiden (zoals tekeningen en berekeningen) die volledig inzicht geven in de nakoming van de overeenkomst door de aannemer.

Dwingend recht

Ten aanzien van de consument als opdrachtgever zijn de meeste bepalingen van dwingend recht, zodat hiervan bij overeenkomst niet mag worden afgeweken. In andere gevallen kan dit enkel indien dit uitdrukkelijk in de overeenkomst – en dus niet in de algemene voorwaarden – is opgenomen.

Bouwtoezicht

De verantwoordelijkheid voor het bouwtoezicht wordt verschoven van gemeenten naar private partijen.
De gemeente zal de vergunningsaanvraag niet meer aan bouwtechnische voorschriften toetsen. In plaats van deze toets vooraf, zullen onafhankelijke kwaliteitsborgers met behulp van instrumenten voor kwaliteitsborging de bouwkwaliteit tijdens en bij de oplevering van het bouwwerk gaan toetsen.
Het instrument schrijft voor hoe een kwaliteitsborger het bouwontwerp dient te toetsen aan de regels van het Bouwbesluit. Bij oplevering geeft de kwaliteitsborger een verklaring af waaruit blijkt dat een gerechtvaardigd vertrouwen bestaat dat het gerealiseerde bouwwerkwerk aan de bouwtechnische voorschriften voldoet.

De onafhankelijke kwaliteitsborger is een nieuwe speler in het bouwproces. De door hem gebruikte instrumenten worden op de markt gebracht door private instrumentaanbieders, die op hun beurt bij de toezichthoudende Toelatingsorganisatie het instrument ter beoordeling en goedkeuring moet aanbieden.

De aankomende periode zal de bouwpraktijk zich voorbereiden op de ingrijpende veranderingen. Wilt u hierover advies, neem dan contact op met mr. Mirjan Middelbrink en mr. Jeroen Knot. Zij zijn graag bereid u te ondersteunen om uw praktijk voor te bereiden op de wijzigingen die de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen met zich mee brengt.