Bankbreuk; wat is dat eigenlijk?

Bankbreuk; wat is dat eigenlijk?

Als het gaat over strafrecht wordt vaak vooral gedacht aan criminele activiteiten zoals moord, diefstal, mishandeling enzovoorts. Er zijn echter ook tal van strafbare feiten die minder bekend zijn. Bankbreuk is zo’n delict.

Wat betekent bankbreuk eigenlijk? Kan in de woorden bank en breuk een aanwijzing worden gevonden? Nee dus!

Bankbreuk heeft te maken met benadeling van schuldeisers voorafgaand aan of tijdens een faillissement. Hoewel van bankbreuk wordt gesproken als sprake is van een faillissement, kan ook benadeling van schuldeisers buiten faillissement strafbaar zijn. Ik zal me hier beperken tot de situatie dat er een faillissement is. Handelingen die buiten een faillissement niet strafbaar zijn kunnen door een later faillissement ineens alsnog strafbaar blijken. Het is bijvoorbeeld helemaal niet verboden om een bepaalde crediteur bij voorrang boven een andere crediteur te betalen. Ook is het niet verboden om een auto of iets anders aan iemand te schenken of voor een vriendenprijsje te verkopen.

Gelijkheid van schuldeisers (paritas creditorum)

Maar als daarna een faillissement volgt kan dit helemaal anders worden. In geval van een faillissement moet de in de wet geregelde ‘gelijkheid van schuldeisers’ (paritas creditorum) in acht worden genomen. Dit betekent niet dat de opbrengst uit het faillissement gelijkelijk over alle schuldeisers wordt verdeeld, maar wel dat alle schuldeisers conform hun wettelijke rang behandeld moeten worden en dat de ene schuldeiser dus niet bevoordeeld mag worden boven de andere schuldeiser. Deze gelijkheid van schuldeisers (paritas creditorum) werkt ook terug naar de periode vóór het faillissement. Vooral rechtshandelingen in de periode van een jaar voor een faillissement zullen onder de vergrootglas komen te liggen. Maar die periode van een jaar is niet heilig. Ook buiten die periode kan een rechtshandeling onrechtmatig zijn. Zodra duidelijk is dat mogelijk niet alle schuldeisers betaald kunnen worden, moet dus vooruitkijkend naar een eventueel faillissement al rekening worden gehouden met de gelijkheid van schuldeisers. Als die niet in acht wordt genomen, dan is mogelijk sprake van strafbare bankbreuk.

Onttrekken vermogen

Een ander meer eenvoudig voorbeeld van bankbreuk is het onttrekken van vermogen aan de boedel. Denk bijvoorbeeld aan een boot, een auto, een vakantiehuis of een buitenlandse bankrekening die voorafgaand aan het faillissement wordt overgedragen of op een andere manier buiten het zicht van de curator wordt gehouden. Ook dat levert bankbreuk op.

Eenvoudige bankbreuk en bedrieglijke bankbreuk

In het strafrecht wordt onderscheid gemaakt tussen eenvoudige bankbreuk en bedrieglijke bankbreuk. Van eenvoudige bankbreuk is al sprake als iemand voorafgaand aan een faillissement buitensporige uitgaven heeft gedaan en daardoor één of meer schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Hier kan ook sprake van zijn als er geen opzet tot benadeling in het spel is. Naast eenvoudige bankbreuk hebben we ook nog bedrieglijke bankbreuk. Hiervoor is wel een bepaalde vorm van opzet op benadeling van schuldeisers nodig. Maar pas op: van opzet kan ook al sprake zijn als er teveel risico wordt genomen. Van bedrieglijke bankbreuk is sprake als voorafgaand of na faillissement

  • enig goed aan de boedel is onttrokken of
  • buitensporige uitgaven zijn gedaan of
  • één of meer schuldeisers wederrechtelijk, dus op een ongeoorloofde wijze, zijn bevoordeeld.

Strafbaar is niet alleen de failliete persoon of onderneming, maar ook de bestuurder van een onderneming en de partij die wederrechtelijk is bevoordeeld.

Kan de bankbreuk na faillissement worden teruggedraaid?

In de hiervoor genoemde voorbeelden van betaling van een schuldeiser of het van de hand doen van een auto, kan het dus gebeuren dat dit leidt tot een strafvervolging zonder dat de betrokkene zich er daadwerkelijk van bewust is geweest iets ‘fout’ te hebben gedaan. Dit kan ook niet meer hersteld worden door nadat het faillissement is uitgesproken het betaalde terug te betalen of de auto terug te geven. Zodra het faillissement is uitgesproken is immers aan alle onderdelen van de strafbepaling voldaan. In de praktijk komt het wel voor dat met de curator wordt afgesproken dat geen aangifte wordt gedaan als onderdeel van een regeling met de curator waarbij de benadeling wordt weggenomen. Er bestaat echter discussie of de curator dit wel mag afspreken. Daarnaast kan het Openbaar Ministerie ook als zo’n afspraak is gemaakt nog steeds overgaan tot vervolging.

Curator verplicht melding te doen bij de rechtbank

Het scenario dat iemand vervolgd wordt voor een bankbreukdelict zonder zich ooit bewust te zijn geweest iets fout te hebben gedaan is niet onrealistisch. De aandacht voor fraudedelicten wordt steeds groter. Nadat faillissementsfraude jarenlang weinig aandacht heeft gekregen lijkt er inmiddels een tendens ingezet dat faillissementsfraude toch echt meer wordt aangepakt. Professionele fraudegevallen zijn vaak erg moeilijk op te sporen en te bewijzen. Dit is anders voor zover het de eenvoudige en soms onbewuste fraudegevallen betreft. Deze zijn gemakkelijk door de curator te constateren en het bewijs is vaak eenvoudig te leveren. Sinds 1 juli 2017 is in de wet vastgelegd dat de curator melding moet doen aan de rechter-commissaris van geconstateerde onregelmatigheden. Ook trekt de overheid steeds meer geld uit voor het bestrijden van fraudegevallen. De pakkans wordt dus steeds groter. Niet voor niets zien wij het aantal bankbreukzaken in onze praktijk groeien.

Conclusie

Uit het voorgaande blijkt hoe belangrijk het is om altijd af te wegen of de onderneming en/of de schuldeisers geen nadeel ondervinden van transacties die binnen de onderneming plaatsvinden. Van de risico’s op strafrechtelijk gebied zijn ondernemers zich vaak niet (voldoende) bewust. De aandacht voor integriteit en bestrijding van fraude wordt alsmaar groter. Dit gaat iedere ondernemer aan.

Onze strafrechtspecialisten hebben ruime ervaring met en unieke kennis van bankbreukdelicten. De behandeling van deze zaken gebeurt vrijwel altijd in samenwerking met insolventierechtspecialisten van ons kantoor die de faillissementsrechtelijke kant van de zaak als geen ander kunnen belichten. Hierdoor kunnen wij u als geen ander adviseren over wat wel en niet toegestaan is indien uw onderneming in zwaar weer verkeert of verdedigen indien er sprake is van een faillissement en de curator en/of het Openbaar Ministerie onregelmatigheden hebben geconstateerd.

Heeft u vragen over dit onderwerp of andere vragen over bijvoorbeeld faillissementsfraude, neem dan vooral contact op met Hilda Meijer.

De meest gestelde vragen over de AVG: deel 2 – Toestemming niet altijd nodig

Meest gestelde vragen over de AVG: Deel 2 – Toestemming niet altijd nodig

Op 25 mei 2018 treedt de nieuwe Europese privacywet in werking, de AVG. Deze wet roept veel vragen op bij organisaties. In deze blogserie gaan we in op enkele onderwerpen die we in de praktijk vaak voorbij zien komen. In deel 1 gaf Alexandra van Beelen tekst en uitleg over het verwerkingsregister. In deze tweede blog staat toestemming centraal.

Inleiding

Afgelopen week stond in de Volkskrant een artikel over een garagehoudster die zich op grond van de AVG verplicht voelde 2.400 brieven te versturen aan haar klanten. In deze brieven vroeg de garage toestemming aan haar klanten om deze per e-mail of sms een seintje te sturen wanneer het weer tijd is voor de periodieke onderhoudsbeurt. ‘Alleen al met het vouwen en in de enveloppen doen van de vragenlijsten was ik twee dagen bezig’ zo citeert de Volkskrant de garagehoudster.

Toestemming altijd vereist? Een wijdverbreid misverstand

Dat de AVG toestemming vereist voor elke gegevensverwerking van degene wiens persoonsgegevens verwerkt worden (‘de betrokkene’) is een wijdverbreid misverstand. De AVG vereist inderdaad (net als de huidige Wet bescherming persoonsgegevens) voor een rechtmatige verwerking van persoonsgegevens een rechtsgrond. En hoewel een van de mogelijke rechtsgronden inderdaad toestemming van de betrokkene is, kent de verordening nog vijf andere mogelijke rechtsgronden. De zes mogelijke gronden staan (limitatief) opgesomd in artikel 6 van de AVG en zijn, kort weergegeven:

  • de betrokkene heeft toestemming gegeven;
  • ter uitvoering van een overeenkomst of ter voorbereiding hiervan;
  • om te voldoen aan een wettelijke verplichting;
  • ter bescherming van de vitale belangen van de betrokkene of een ander;
  • de vervulling van een taak van algemeen belang of in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag;
  • de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde.

In de casus van de garage had het het meest voor de hand gelegen de verwerking te baseren op de laatstgenoemde rechtsgrond, meestal kortweg aangeduid als: “gerechtvaardigd belang”. In de overwegingen van de AVG staat zelfs expliciet vermeld dat “de verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van direct-marketing kan worden beschouwd als uitgevoerd met het oog op een gerechtvaardigd belang.”

N.B. In sommige gevallen gooit de Telecommunicatiewet overigens wel roet in het eten. Deze vereist namelijk dat direct-marketing, waarbij gebruik wordt gemaakt van elektronische berichten (zoals SMS en e-mail), alleen toegestaan is als de geadresseerde daarvoor eerst toestemming heeft gegeven. De garagehoudster wordt echter geholpen door de uitzondering die wordt gemaakt voor bestaande klanten. Elektronische contactgegevens (zoals e-mailadressen) die een organisatie van bestaande klanten heeft verkregen mogen namelijk gebruikt worden voor het doen van aanbiedingen voor gelijksoortige producten of diensten. Wel moet er altijd een opt-out mogelijkheid worden geboden.

Kortom: de garage had de herinnering aan onderhoudsbeurten (en eventuele aanbiedingen daarvoor) gewoon per sms en e-mail aan haar klanten kunnen versturen zonder daar eerst toestemming voor te vragen.

Waarom liever geen verwerking op basis van toestemming?

Een verwerking wil je – indien mogelijk – ook liever baseren op een andere rechtsgrond dan toestemming.  Hier is een aantal goede redenen voor, de drie voornaamste zijn:

Ten eerste moet een verzoek om toestemming aan een aantal strenge eisen voldoen. Toestemming moet volgens de verordening vrij, specifiek en ondubbelzinnig zijn. Deze vereisten komen er kort gezegd op neer dat:

  • de toestemming in vrijheid moet zijn gegeven (en iemand dus ook zijn toestemming kan weigeren of intrekken zonder dat dit nadelige gevolgen voor hem heeft);
  • de betrokkene duidelijk geïnformeerd moet worden wáár hij precies toestemming voor geeft; en
  • dat de toestemming moet worden gegeven door middel van een duidelijke actieve handeling, waarbij er geen twijfel over bestaat dat de betrokkene daadwerkelijk toestemming heeft willen geven (dus géén vooraf aangevinkte opties).

Een tweede nadeel van toestemming als verwerkingsgrondslag is de administratieve rompslomp die dit met zich mee brengt. De AVG verplicht namelijk ook dat je kunt aantonen dát toestemming is gegeven. Dit is onderdeel van de verantwoordingsplicht. Hoe je moet aantonen dat toestemming is gegeven heeft de Europese wetgever niet gepreciseerd, maar het ligt voor de hand dat in ieder geval een register bijgehouden zal moeten worden waarin wordt vastgelegd door wie, voor wat, op welke manier (het proces) en op welk moment de toestemming is verleend.

De laatste reden waarom je een gegevensverwerking niet wilt baseren op toestemming is omdat toestemming altijd weer ingetrokken kan worden. De betrokkene moet al voordat hij toestemming geeft over dit recht worden geïnformeerd én het intrekken van de toestemming moet bovendien net zo gemakkelijk zijn als het geven ervan. Op het moment dat de betrokkene zijn toestemming intrekt vervalt de rechtsgrond, wordt het verwerken van de persoonsgegevens in beginsel onrechtmatig en zal de verwerking dus onmiddellijk moeten worden gestaakt

Conclusie

Dat de AVG organisaties verplicht om toestemming te vragen aan de betrokkene voor elke verwerking van zijn of haar persoonsgegevens is een groot misverstand. In verreweg de meeste gevallen wil je juist vermijden dat je verwerking is gebaseerd op toestemming. Het verzoek om toestemming moet namelijk aan strenge eisen voldoen, het brengt een hoop administratieve verplichtingen met zich mee en bovendien kan de betrokkene de toestemming weer intrekken, waarmee de rechtsgrond voor de verwerking vervalt en de verwerking in beginsel onrechtmatig wordt.

Hebt u vragen over de AVG of andere privacygerelateerde onderwerpen, neem dan vooral contact op met Rick Hemstra of Alexandra van Beelen.

Lees ook over de meest gestelde vragen over de AVG:

Minder dan 250 werknemers: toch een verwerkingsregister bijhouden?

 

Trip Advocaten & Notarissen business partner INRetail

Trip Advocaten & Notarissen business partner INRetail

Met maar liefst 13.000 aangesloten winkels mag INretail zich de grootste brancheorganisatie in retail non-food noemen. Op allerlei gebieden kunnen non-food retailers bij INretail terecht. INretail beschikt over eigen juristen en bedrijfsadviseurs, maar bepaalde onderdelen zijn zo specialistisch dat externe hulp wordt ingeschakeld. Daarom heeft INretail het partnerschap met Trip Advocaten & Notarissen opgezocht op het gebied van overnames, faillissementen en insolventies.

Als de tijd dringt!

Ondernemen betekent soms risico’s nemen. Een ervaren ondernemer weegt deze risico’s zorgvuldig af. Dit kan leiden tot de overname van een ander bedrijf, fuseren en soms helaas tot liquiditeitsproblemen.

Als business partner van INretail helpen de gespecialiseerde juristen en bedrijfsadviseurs van Trip Advocaten & Notarissen ondernemers, via INretail, met insolventie gerelateerd bedrijfsadvies. Denk aan:

  • een doorstart van een onderneming na faillissement;
  • het aanbieden van een crediteurenakkoord i.g.v. een eenmanszaak of VOF;
  • het aanvragen van een wettelijke schuldsaneringsregeling;
  • etc

“Door onze krachten te bundelen, bieden wij ondernemers meer juridische expertise. Trip en INretail zijn een vertrouwd gezicht in de branche en ons kantoor is autoriteit op het gebied van insolventierecht en overnames” aldus Jeroen Reiziger, ondernemingsrechtadvocaat en managing partner bij Trip Advocaten & Notarissen.

Dave Quadvlieg, commercieel manager bij INretail: “1 + 1 = 3. Om onze ondernemers maximale support en dienstverlening te kunnen bieden zijn wij verheugd te kunnen vertellen dat wij voor specifieke rechtsonderwerpen een samenwerking zijn aangegaan met Trip Advocaten & Notarissen.” 

“We zijn trots op de samenwerking met INretail en hopen ondernemers tijdig te kunnen adviseren zodat (op de loer liggende) problemen voorkomen dan wel opgelost kunnen worden” zo geeft Christian Glas, bedrijfsadviseur en bewindvoerder WSNP bij Trip Advocaten & Notarissen, aan.