Minder dan 50 werknemers en toch adviesrecht OR?

Minder dan 50 werknemers en toch adviesrecht OR?

Inleiding

Goede kennis van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) is van belang zo blijkt maar weer eens uit een uitspraak van de ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam van 10 februari 2017. In deze uitspraak wordt tot de conclusie gekomen dat de ondernemingsraad adviesrecht heeft ondanks het feit dat de ondernemingsraad op grond van de WOR al niet meer zou bestaan.

Ondernemingskamer 10 februari 2017

In artikel 2 van de WOR is opgenomen dat de ondernemer (bedrijven of instellingen) verplicht zijn om een ondernemingsraad in te stellen indien zij 50 of meer werknemers heeft. De ondernemingsraad houdt automatisch op te bestaan als de onderneming minder dan 50 werknemers heeft en als de lopende zittingsperiode eindigt.

De ondernemingsraad heeft diverse bevoegdheden, waaronder het geven van advies op financieel-economische en bedrijfsorganisatorische besluiten (verhuizingen, fusies, bedrijfssluitingen, investeringen en reorganisaties).

In de zaak die speelde bij de ondernemingskamer in Amsterdam had de ondernemer niet in de gaten dat de ondernemingsraad automatisch was opgehouden te bestaan nu de onderneming minder dan 50 werknemers had en de zittingstermijn van de ondernemingsraad was afgelopen. Ook de ondernemingsraad heeft zijn werkzaamheden gewoon voortgezet. Partijen hebben meermalen gecorrespondeerd en hebben meerdere overlegvergaderingen gehad.

De ondernemer heeft op een gegeven moment de (in juridische zin dus niet meer bestaande) ondernemingsraad ingelicht over het besluit om de financiële afdeling van het bedrijf naar Warschau te verplaatsen. Vervolgens heeft de ondernemingsraad aangegeven dat zijn advies had moeten worden gevraagd op grond van artikel 25 lid 1 WOR en dat de ondernemer dat heeft nagelaten.

Nadat discussie ontstaat over het besluit neemt de ondernemer het standpunt in dat de ondernemingsraad niet (meer) bestaat omdat de onderneming nog maar minder dan 50 werknemers had en de zittingstermijn was verstreken.

De ondernemingskamer komt tot het oordeel dat aan het argument van de ondernemer voorbij kan worden gegaan omdat de ondernemingsraad na het einde van zijn zittingstermijn als zodanig is blijven functioneren en voortdurend als zodanig is bejegend en behandeld. Het past dan ook niet – volgens de ondernemingskamer – in de goede vormgeving van de medezeggenschap om pas op dat moment het standpunt in te nemen dat de ondernemingsraad niet bestaat.

Volgens de ondernemingkamer is het besluit over de verplaatsing van de financiële afdeling een besluit in de zin van artikel 25 lid 1 WOR en had aldus door de ondernemer aan de ondernemingsraad ter advisering moeten worden voorgelegd. Dat heeft de ondernemer niet (tijdig) gedaan. De Ondernemingskamer veroordeelt de ondernemer tot intrekking van het besluit de financiële afdeling te verplaatsen en de gevolgen daarvan ongedaan te maken.

Conclusie

Hoewel er nog cassatie bij de Hoge Raad mogelijk is volgt uit deze uitspraak dat een ondernemingsraad kan blijven bestaan als de ondernemer minder dan 50 werknemers heeft (en de zittingsperiode van de ondernemingsraad is verstreken) als zij zich als ondernemingsraad blijft gedragen en als zodanig wordt behandeld. Deze uitspraak is in lijn met eerdere rechtspraak over het adviesrecht van de ondernemingsraad.

Meer informatie

Voor meer informatie over de Wet op de Ondernemingsraden en voor advisering in advies- of instemmingstrajecten neem contact op met onze sectie arbeidsrecht.

De zaak is niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl maar te vinden via AR-updates, nummer 2017-0455.

 

Invorderingsbeschikking dwangsommen: nieuwe koers Afdeling over bewijslast

Invorderingsbeschikking dwangsommen: nieuwe koers Afdeling over bewijslast

ABRvS 3 mei 2017

ECLI:NL:RVS:2017:1179

201509187/1/A1

Wie besluit tot handhaving en invordering, bewijst – maar wat en hoe?

Wanneer een bestuursorgaan overgaat tot handhaving door het opleggen van een last onder dwangsom of last onder bestuursdwang, dan moet het – in geval van betwisting door de overtreder – de overtreding kunnen bewijzen. Het bewijzen van een overtreding speelt zowel in het kader van (i) een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom, als bij (ii) invorderingsbeschikkingen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft ten aanzien van invorderingsbeschikkingen meerdere en soms ook onderling afwijkende uitspraken gedaan over de eisen die gelden voor de feitenvaststelling. Dit heeft in de praktijk geleid tot onduidelijkheid. Welke eisen gelden er nu voor de feitenvaststelling bij invorderingsbeschikkingen? En gelden deze eisen ook voor de feitenvaststelling bij het opleggen van een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang?

Met de uitspraak van 3 mei 2017 geeft de Afdeling duidelijkheid en slaat (deels) een nieuwe koers in. Andere onderdelen van de uitspraak laat ik in dit beknopte kader buiten beschouwing.

Wat was er aan de hand?

Lijdend voorwerp in deze uitspraak is Abengoa Bioenergy Netherlands B.V. (hierna: Abengoa), een bio-ethanolfabriek in Rotterdam. Een voorschrift in haar milieuvergunning bepaalde dat onder normale omstandigheden bij geurgevoelige locaties geen geur mag worden waargenomen afkomstig van Abengoa (hierna: het geurvoorschrift). Abengoa veroorzaakte volgens het bevoegd gezag, het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland (hierna: GS), geuroverlast in de omgeving en overtrad daarmee het geurvoorschrift. Daarom besloot GS om een last onder dwangsom op te leggen.

In deze last was bepaald dat Abengoa uiterlijk binnen 13 dagen moest voldoen aan het geurvoorschrift. Verder vermeldde de last dat indien Abengoa niet aan de last voldoet, zij (kort gesteld) een dwangsom van € 100.000 moet betalen per keer dat zij vijf of meer geurklachten veroorzaakt op een geurgevoelige locatie, met een maximum van € 2.000.000. Ten slotte was in de last bepaald dat bij de vaststelling of verbeurte van dwangsommen heeft plaatsgevonden, een aantal voorwaarden gelden. Volgens GS heeft Abengoa de last meerdere malen overtreden.

GS heeft vervolgens in verschillende besluiten dwangsommen ingevorderd, van in totaal € 1.200.000.

Abengoa maakte vergeefs bezwaar tegen de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikkingen en ging vervolgens in beroep en hoger beroep. Tijdens de procedure bij de Afdeling ging Abengoa failliet, maar de curator zette de procedure voort. De curator – die ik gemakshalve als Abengoa blijf aanduiden – heeft in hoger beroep vele gronden aangevoerd, waarvan ik er twee bespreek.

Feitenvaststelling last onder dwangsom

Abengoa betoogde dat GS voorafgaand aan het opleggen van de last onder dwangsom ten onrechte niet adequaat heeft vastgesteld dat er een overtreding van het geurvoorschrift heeft plaatsgevonden. Volgens Abengoa gelden daarvoor dezelfde eisen als voor de feitenvaststelling bij invorderingsbeschikkingen en voldoet deze feitenvaststelling daar niet aan.

De Afdeling gaat hierin echter niet mee en overweegt dat Abengoa voorafgaand aan de last onder dwangsom zelf een plan van aanpak ten aanzien van de geurproblematiek heeft laten opstellen. Dit plan van aanpak heeft Abengoa verstrekt aan GS; er blijkt uit dat niet werd voldaan aan het geurvoorschrift. Op grond daarvan heeft GS volgens de Afdeling terecht aannemelijk geacht dat zich een overtreding van het geurvoorschrift heeft voorgedaan.

De verwijzing naar de jurisprudentie over de eisen voor de feitenvaststelling bij invorderingsbeschikkingen gaat volgens de Afdeling niet op. De Afdeling overweegt dat de daarin geformuleerde eisen geen doel op zich zijn, maar zijn bedoeld om te waarborgen dat de vaststelling in een invorderingsbesluit dat de last is overtreden en daarmee verbeurte van een dwangsom heeft plaatsgevonden, controleerbaar en juist is.

Uit deze overwegingen volgt dat de eisen voor de feitenvaststelling bij een last onder dwangsom niet gelijk zijn aan de eisen voor de feitenvaststelling bij een invorderingsbeschikking. Voor het opleggen van een last onder dwangsom is in dit soort gevallen voldoende dat aannemelijk is dat zich een overtreding heeft voorgedaan. Voor een invorderingsbeschikking is meer nodig. De Afdeling gaat daar vervolgens nauwkeurig op in.

Feitenvaststelling invorderingsbeschikking: nieuwe koers Afdeling

Volgens Abengoa voldeed de feitenvaststelling van de invorderingsbesluiten niet aan de op grond van de jurisprudentie van de Afdeling geldende eisen. De Afdeling oordeelt echter dat Abengoa uitgaat van een te strikte lezing van die eisen. De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 13 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW8183, waarin zij heeft overwogen dat aan een invorderingsbeschikking een deugdelijke en controleerbare vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden ten grondslag dient te liggen. De Afdeling heeft daartoe in diezelfde uitspraak een aantal eisen geformuleerd. In latere uitspraken heeft zij die eisen echter weer genuanceerd.

Omwille van de duidelijkheid ziet de Afdeling aanleiding de eisen in de onderhavige uitspraak te herformuleren. Dat aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag dient te liggen, brengt volgens de Afdeling met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen.

Voorts geldt, aldus de Afdeling, dat de vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden op een duidelijke wijze dienen te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, dient een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van hetgeen is vastgesteld of waargenomen. Een schriftelijke rapportage dient voorts in beginsel te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. Aan het ontbreken van een ondertekening en een dagtekening kan worden voorbijgegaan, indien op andere wijze kan worden vastgesteld dat de opsteller van de rapportage degene is die de daarin vermelde feiten en omstandigheden heeft vastgesteld of waargenomen en wanneer die vaststelling of waarneming heeft plaatsgevonden.

Relevantie voor overheden en bedrijven

  • Om te bepalen of voldaan is aan de eisen voor de feitenvaststelling bij invorderingsbeschikkingen geldt thans het kader zoals dat helder en concreet is uiteengezet in de onderhavige uitspraak. De Afdeling heeft schoon schip gemaakt; eerdere uitspraken waren (blijkbaar) te fragmentarisch of te onduidelijk.

  • Hoewel in de literatuur ook wel anders is bepleit, zijn de eisen voor de feitenvaststelling bij het opleggen van een (last onder bestuursdwang en) last onder dwangsom minder streng dan die voor de feitenvaststelling bij een invorderingsbeschikking.

  • De overheid kan haar voordeel doen met een plan van aanpak van een bedrijf, wanneer daaruit afdoende blijkt dat een voorschrift wordt overtreden. Dat kan dan gelden als bewijs, (mede) op grond waarvan een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom kan worden opgelegd.

  • Voor bedrijven geldt dat een plan van aanpak wel degelijk nuttig kan zijn om vertrouwen te wekken dat het desbetreffende probleem bij de kop wordt gepakt; daarmee kan (soms) handhaving worden voorkomen. Als de overheid echter toch doorpakt, kan het plan mogelijk als bewijs van overtreding worden gebruikt en aldus als grondslag dienen voor een last. Dit risico valt niet gemakkelijk te ondervangen, ook niet door in het plan van aanpak een tekst op te nemen met de strekking dat de voorschriften worden nageleefd, maar er niettemin aanleiding is te streven naar nog betere milieuprestaties: een serieus plan zal immers dienen te beschrijven wat die prestaties zijn – en daar zal dan uit (kunnen) blijken dat wel degelijk sprake is van een overtreding.  

Dat met deze uitspraak voor elk handhavingsgeval duidelijk is welke eisen gelden voor het bewijs bij het opleggen van een last of bij een invorderingsbeschikking, is te kort door de bocht. Het blijft tenslotte gaan om de invulling van de betrokken kaders. Dat zal ongetwijfeld nog de nodige jurisprudentie opleveren.

Mocht u vragen hebben over deze uitspraak, of over andere bestuursrechtelijke handhavinggerelateerde zaken, dan kunt u contact opnemen met Meriam Bauman.